ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_____________________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

"12" січня 2011 р.Справа № 10/16-06

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Картере В.І.,

суддів:                     Журавльова О.О., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання –Герасименко Ю.А.

за участю представників:

від ТОВ „Лілія” –Шевченко І.Ю., Пасека В.І.,

від ДП Дослідне господарство „Каховське” – Буряк О.В.,

від Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області –не з’явився, належним чином повідомлений,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства Дослідне господарство „Каховське” та Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми „Лілія”

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 19.11.2010р.

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми „Лілія” на дії та бездіяльність Державної виконавчої служби Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області

та

за заявою Державного підприємства Дослідне господарство „Каховське” про відстрочку виконання рішення

за участю Відділу Державної виконавчої служби Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області

по справі № 10/16-06

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційної фірми „Лілія”

до Державного підприємства Дослідного господарства „Каховське”

про вилучення майна

та

за зустрічним позовом Державного підприємства Дослідного господарства „Каховське”

до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми „Лілія”

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма (далі –ТОВ ВКФ) „Лілія” звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом, в якому з урахуванням останньої заяви про зменшення розміру позовних вимог від 22.06.2009р. (т.5, а.с.111) просило стягнути з Державного підприємства Дослідного господарства (далі –ДП ДГ) „Каховське” шляхом вилучення гірчицю жовту в кількості –103 тонни, ячмінь фуражний в кількості –99,6 тонн, сою в кількості –540 тонн, насіння соняшника в кількості –76,36 тонн.

Позовні вимоги обґрунтовано з посиланням на неповне виконання відповідачем умов договорів підряду №1 від 09.03.2005р. ,№2 від 10.03.2005р., та №3 і №4 від 25.04.2005р. щодо передачі позивачу предмету договорів –гірчиці жовтої, ячменю фуражного, сої та насіння соняшнику.

01.03.2006р. ДП ДГ „Каховське” звернулося до господарського суду з зустрічною позовною заявою до ТОВ ВКФ „Лілія” (т.1, а.с.116), в якій просило стягнути з ТОВ ВКФ „Лілія” грошові кошти у сумі 8 800, 00 грн.

Ухвалою Господарського суду Херсонською області від 01.03.2006р. (т.1, а.с.121) вказаний зустрічний позов прийнято до сумісного розгляду разом з первісним.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Останнім судовим рішенням з даного спору є рішення Господарського суду Херсонської області від 25.06.2009 р. (суддя Чернявський В.В.) (т.5, а.с.123), яким первісний та зустрічний позови задоволено частково, а саме:

- вилучено у ДП ДГ „Каховське” на користь ТОВ ВКФ „Лілія” 103 тонни гірчиці жовтої, 99,6 тонни ячменю фуражного, 540 тонн сої, 76,36 тонн насіння соняшнику;

- стягнуто з ТОВ ВКФ „Лілія” в доход держбюджету 21 972,21грн. держмита;

- стягнуто з ДП ДГ „Каховське” на користь ТОВ ВКФ „Лілія” 25 500 грн. на відшкодування витрат з держмита та 118 грн. витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу;

- стягнуто з ТОВ ВКФ „Лілія” на користь ДП ДГ „Каховське” 8 800 грн. вартості винагороди за договорами № 09-03-05/001 від 09.03.2005р., № 10-03-05/001 від 10.03.2005р., № 25-04-05/002 від 25.04.2005р., 102 грн. на відшкодування витрат зі сплати держмита, 118 грн. на відшкодування витрат з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

Вказане судове рішення набрало законної сили і 20.07.2010р. Господарським судом Херсонської області видані відповідні судові накази (т.5, а.с.136, 137).

08.11.2010р. ДП ДГ „Каховське” звернулось до суду першої інстанції з заявою (т.7, а.с.113) про відстрочку виконання вказаного рішення суду до закінчення слідства та винесення судом вироку по кримінальній справі №160356-10, мотивуючи її тим, що вказану кримінальну справу, порушено на підставі факту внесення невідомими особами в акт виконаних робіт від 21.09.2005р., підписаний сторонами по справі, даних, що не відповідають дійсності.

11.10.2010 р. ТОВ ВКФ „Лілія” в порядку ст. 121-2 ГПК України звернулося до господарського суду першої інстанції зі скаргою (т.6, а.с.91), в якій просило:

- скасувати постанову ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області від 30.09.2010 р. про повернення виконавчого документа стягувачу;

- визнати бездіяльність органів Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області при виконанні наказу по справі №10/16-06 від 20.07.2009 р., яка полягала в наступному:

- не звернуто стягнення на арештоване майно, що передавалось на зберігання колишньому директору відповідача та заступнику директора (25 тонн ячменю, 198 тонн сої);

- не витребувано у боржника даних за 2009р. та 2010р. бухгалтерського обліку про надходження від урожаю продукції, яка підлягає вилученню, документів про її реалізацію, не встановлено фактичної наявності майна на підставі даних бухгалтерського та складського обліку;

- не витребувано даних звітності про збір врожаю у 2010 році, а саме ячменю та гірчиці;

- не накладено арешт на ячмінь, наявність якого була встановлена актами державного виконавця від 04.08.2010р.

Вказану скаргу мотивовано із посиланням на те, що майно, яке підлягає вилученню на користь стягувача, знаходиться у боржника та його посадових осіб, однак внаслідок халатності та службової недбалості відділу державної виконавчої служби не вилучається та не передається стягувачу.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 19.11.2010 р. (суддя Чернявський В.В.) у задоволенні скарги ТОВ ВКФ „Лілія” на дії та бездіяльність органу Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області та заяви ДП ДГ „Каховське” про відстрочку виконання судового рішення від 25.06.2009р. - відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні скарги ТОВ ВКФ „Лілія” на дії та бездіяльність органу Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області місцевий господарський суд послався на п.2 ч.1 ст.40 Закону України „Про виконавче провадження” та зазначив, що матеріалами справи підтверджено повноту вчинення дій державним виконавцем і наявність підстав для повернення стягувачеві виконавчого документу у зв’язку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення.

Також, місцевий господарський суд зазначив, що ухвалою суду про забезпечення позову від 16.12.2005р. була введена формальна заборона щодо відчуження майна, а саме щодо: 103 тонн гірчиці жовтої, 99,9 тонн ячменю фуражного, 540 тонн сої та 76,36 тонн насіння соняшнику, так як наявність цього майна на зерноскладах в с. Кам’янка та с. Червоний Поділ підтверджена не була, тобто фактично заборона відчуження вказаного майна введена не була.

Відмовляючи у задоволенні заяви про відстрочку виконання судового рішення від 25.06.2009р. господарський суд послався на те, що порушення 09.09.2010р. кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, об’єктивно не є обставиною, яка кваліфікується в якості підстави для відстрочки виконання рішення згідно із ст. 121 ГПК України, тобто наведені відповідачем обставини за своєю природою не є такими, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, а чинне законодавство не пов’язує з ними можливість відстрочення виконання рішення.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду ДП ДГ „Каховське” подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу місцевого господарського суду від 19.11.2010р. в частині відмови в задоволенні заяви ДП ДГ „Каховське” про відстрочку виконання рішення та відстрочити виконання рішення Господарського суду Херсонської області від 25.06.2009 р. по справі № 10/16-06 до закінчення слідства по кримінальній справі №160356-10.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ДП ДГ „Каховське” зазначає, що чинним українським законодавством не визначено перелік обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнюють його виконання.

Також апелянт зазначає, що порушення кримінальної справи №№160356-10 та направлення її для подальшого розслідування ставить під сумнів легітимність актів виконаних робіт, на підставі яких винесено рішення суду від 25.06.2009р., тобто роблять неможливим його виконання до закінчення слідчих дій.

В свою чергу ТОВ ВКФ „Лілія” також подало апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 19.11.2010 р., в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувану ухвалу в частині відмови у задоволені скарги ТОВ ВКФ „Лілія” на дії та бездіяльність ВДВС Каховського МРУЮ Херсонської області та постанову Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області від 30.09.2010 р. про повернення виконавчого документу стягувачу - скасувати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ТОВ ВКФ „Лілія” зазначає, що висновок місцевого господарського суду про те, що ухвалу про забезпечення позову від 16.12.2005р. про заборону ДП ДГ „Каховське” вчиняти будь-які дії, пов’язані з відчуженням майна, яке знаходить на зерноскладах в с. Кам’янка та с. Червоний Поділ Каховського району Херсонської області, а саме щодо: 103 тонн гірчиці жовтої, 99,9 тонн ячменю фуражного, 540 тонн сої та 76,36 тонн насіння соняшнику було виконано, про що свідчить запис, внесений до Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 26.12.2006р. №4288289.

Також, апелянт стверджує про порушення Відділом ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області від 30.09.2010 р., при винесенні постанови про повернення виконавчого документу стягувачу, приписів ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження”, а саме –протиправне зняття арешту з майна боржника, що було забезпечене ухвалою суду про забезпечення позову від 16.12.2005р.

Відзивів на апеляційні скарги не надійшло.

Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників учасників, дослідивши доводи апеляційних скарг та матеріали справи, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга ДП ДГ „Каховське” задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ТОВ ВКФ „Лілія” –підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, виконавче провадження з виконання наказу №10/16-06 від 20.07.2009р. про вилучення у ДП ДГ „Каховське” на користь ТОВ ВКФ „Лілія” 103 тонн гірчиці, 99,6 тонн ячменю фуражного, 540 тонн сої та 76,36 тонн насіння соняшнику відкрито 17.06.2010р., про що свідчить постанова Відділу Державної виконавчої служби Каховського міська районного управління юстиції (далі –ВДВС Каховського МРУЮ) про відкриття виконавчого провадження ВП № 19839384 (т.6, а.с.52).

Постановою ВДВС Каховського МРУЮ від 30.09.2010р. (т.6, а.с.96) виконавчий документ повернуто стягувачу.

Пунктом 2 вказаної постанови припинено чинність арешту майна боржника та скасовано інші заходи примусового виконання рішення.

Як вбачається з вказаної постанови, наказ №10/16-06 від 20.07.2009р. повернуто стягувачу у зв’язку з відсутністю у боржника майна, яке підлягає вилученню відповідно до цього наказу. Також, зазначено, що виконавчий документ виконано в повному обсязі в частині вилучення та передачі 103 тонн гірчиці жовтої.

Відповідно до п. п. 2, 6 ст. 40 Закону України „Про виконавче провадження”, виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, зокрема якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Частина друга даної статті передбачає, що про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, державний виконавець складає акт.

Пунктом 4.11 Інструкції про проведення виконавчих дій (далі - Інструкція), затвердженої Наказом Мінюсту України від 15.12.1999р. № 74/5, яка розроблена на виконання Закону України „Про виконавче провадження” та визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), встановлено, що виконавчий документ, який прийнятий державним виконавцем до виконання, і за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, зокрема, у разі, якщо в боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; якщо в боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Відповідно до п. 4.11.2 Інструкції про наявність обставин, зазначених у абзацах третьому - сьомому пункту 4.11.1 цієї Інструкції, державний виконавець складає акт (додаток 5).

Акт має бути перевірений начальником відповідного органу державної виконавчої служби на предмет правильності вказаних у ньому відомостей, у т. ч., чи вжиті державним виконавцем усі необхідні заходи щодо розшуку майна боржника, правильності оформлення опису й оцінки майна з залученням до цього сторін або їх представників, його схоронності на день складання акта тощо. У разі потреби при такій перевірці може бути викликаний і опитаний стягувач, чи немає в нього відомостей щодо наявності в боржника майна, не виявленого державним виконавцем при проведенні опису.

У разі встановлення перевіркою неповноти проведених виконавчих дій, з метою повного виконання рішення начальник органу державної виконавчої служби дає письмову вказівку державному виконавцю про вжиття додаткових заходів для розшуку майна боржника і його реалізації. Така вказівка приєднується до матеріалів виконавчого провадження.

Однак, органом виконавчої служби не надано жодного доказу виконання дій передбачених наведеними вище правовими нормами.

Наданий представником ДП ДГ „Каховське” у судовому засіданні апеляційної інстанції акт державного виконавця від 29.09.2010р., яким встановлено, що майно, належне до вилучення у ДП ДГ „Каховське”, не виявлено, не приймається до уваги апеляційним господарським судом з огляду на те, що вказаний акт, всупереч ч.2 п. 4.11.2 Інструкції, не перевірений начальником відповідного органу державної виконавчої служби на предмет правильності вказаних у ньому відомостей, у т. ч., чи вжиті державним виконавцем усі необхідні заходи щодо розшуку майна боржника, правильності оформлення опису й оцінки майна з залученням до цього сторін або їх представників, його схоронності на день складання акта тощо.

Крім того, вказаний акт не містить посилань на первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, які б підтверджували фактичний асортимент та кількість зернових на зернотоках відповідача.

Також слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Всупереч наведених приписів ГПК України представник ДП ДГ „Каховське” не обґрунтував неможливість подання акту державного виконавця від 29.09.2010р. суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до приписів ч.2 ст.1 Закону України „Про державну виконавчу службу” завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.

Умови і порядок виконання рішень судів у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначає Закон України „Про виконавче провадження”, згідно ст. 5 якого державний виконавець зобов'язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно, повно вчиняти виконавчі дії. Одним із заходів примусового виконання рішень є звернення стягнення на майно боржника (стаття 4 Закону "Про виконавче провадження").

Наведене вище свідчить про те, що постанова ВДВС Каховського МРУЮ від 30.09.2010р. про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.2 ч.1 ст. 40 Закону України „Про виконавче провадження” є необґрунтованою та незаконною, у зв’язку з чим підлягає скасуванню.

Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції, що призвело до неправильного вирішення спору в цій частині.

Крім того слід зазначити, що п.2 вказаної постанови ВДВС Каховського МРУЮ від 30.09.2010р., яким припинено чинність арешту майна боржника та скасовано інші заходи примусового виконання рішення від 25.06.2009 р., суперечить приписам ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження”.

Так, згідно ч.1 ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження” у разі закінчення виконавчого провадження згідно із статтею 37 цього Закону, крім направлення виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; повернення виконавчого документа стягувачу згідно із статтею 40 цього Закону; повернення виконавчого документа до суду або іншого органу (посадовій особі), який його видав, згідно із статтею 401 цього Закону, припиняється чинність арешту майна боржника, скасовуються інші здійснені державним виконавцем заходи примусового виконання рішення, а також провадяться інші дії, необхідні у зв'язку з завершенням виконавчого провадження.

Отже, ч.1 ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження” визначено, що при застосуванні ст. 40 цього Закону чинність арешту боржника не припиняється.

Зазначене є також окремою підставою для скасування постанови ВДВС Каховського МРУЮ від 30.09.2010р. про повернення виконавчого документу стягувачу, так як вона суперечить приписам ст. 38 Закону України „Про виконавче провадження”.

Що стосується апеляційної скарги ДП ДГ „Каховське”, то вона не підлягає задоволенню з огляду на таке:

Згідно ч. 1 ст. 121 ГПК України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора чи його заступника або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора чи його заступника і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Відповідно до п. 2 Роз’яснення Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики застосування статті 121 Господарського процесуального кодексу України” від 12.09.96 р. №02-5/333 підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом.

При цьому слід мати на увазі, що згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає, і господарський суд законодавчо не обмежений будь-якими конкретними термінами відстрочки чи розстрочки виконання рішення. Проте, вирішуючи питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи.

Чинним законодавством не визначено перелік обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнюють його виконання. Отже при розгляді заяви про відстрочку виконання рішення слід оцінювати докази, що підтверджують зазначені в заяві обставини, за правилами ст. 43 ГПК України  виходячи з наявності або відсутності конкретних обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом. При цьому такі обставини сторона не може подолати самостійно та потребує захисту в суді у вигляді відстрочки виконання рішення суду.

В даному випадку, апеляційний господарський суд погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для відстрочки виконання рішення суду в розумінні ст. 121 ГПК України, оскільки особою, що подала заяву про відстрочку виконання рішення не доведено наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом.

Посилання ДП Дослідного господарства „Каховське” на те, що кримінальну справу№160356-10, порушену на підставі факту внесення невідомими особами в акт виконаних робіт від 21.09.2005р., підписаний сторонами по справі, даних, що не відповідають дійсності, направлено для організації проведення подальшого розслідування не приймаються до уваги апеляційним господарським судом, оскільки наявність даного факту жодним чином не спростовую набрання законної сили судовим рішенням, яке підлягає виконанню, а тому не може бути підставою для відстрочки виконання цього рішення.

З урахуванням викладеного, оскаржувана ухвала в частині відмови у задоволенні скарги ТОВ ВКФ „Лілія” на дії та бездіяльність органу Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області підлягає зміні, а в частині відмови у задоволенні заяви ДП ДГ „Каховське” про відстрочку виконання судового рішення від 25.06.2009р. залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 77, 85, 99, 101-106, 121, 121-2 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ ВКФ „Лілія” –задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги ДП ДГ „Каховський” –відмовити.

Ухвалу господарського суду Херсонської області  від 19.11.2010 р. по справі № 10/16-06 змінити.

Скаргу ТОВ ВКФ „Лілія” на дії та бездіяльність органу Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області –задовольнити.

Постанову Відділу ДВС Каховського міськрайонного управління юстиції Херсонської області від 30.09.2010 р. про повернення виконавчого документа стягувану –скасувати.

В решті ухвалу Господарського суду Херсонської області від 19.11.2010р. по справі № 10/16-06 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя:                                                            В.І. Картере

Судді:                                                                                О.О. Журавльов

                                                                                          М.В. Михайлов

Повний текст постанови підписаний 13.01.2011р.