АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-886/2010
Категорія: ч.1 ст.369 Н.Т. Головуючий у 1-й інстанції Савченко А.Г.
Доповідач: Гонтар А.А.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2010 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого - Куліша В.М.
Суддів - Гонтар А.А., Гавриша В.М.
з участю прокурора - Адамець А.М.
захисника – ОСОБА_1
засудженого – ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора Октябрського району м. Полтава та засудженого ОСОБА_2 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.07.2010 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець м. Али-Байрамли Азербайджан, з вищою освітою, професор завідувач кафедри Полтавського факультету Київського Національного університету культури і мистецтва, не одружений, прожив. АДРЕСА_1, не судимий
Засуджений:
• за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України на два роки обмеження волі;
• за ч.1 ст.364 КК України на два роки шість місяців обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на два роки;
• за ч.1 ст.190 КК України на один рік шість місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді двох років шести місяців обмеження волі із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на два роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням обов’язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід змінений на підписку про невиїзд. Заставу в сумі 17000 грн. повернуто засудженому.
Накладений в ході досудового слідства арешт на майно засудженого знятий.
Вирішена доля речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_2 відповідно до наказу ректора КНУКіМ № 190-ф від 1 грудня 2008 року був призначений на посаду професора кафедри менеджменту Полтавського факультету КНУКіМ та заступником декана Полтавського факультету КНУКіМ. В його обов’язки відповідно до п. п. 2.2. та 2.3. посадової Інструкції від 31 серпня 2008 року входило контроль за ходом навчального процесу, виконання розкладу занять, забезпечення та контроль навчальної дисципліни студентів.
Будучи наділеним організаційно – розпорядчими функціями та зловживаючи своїм службовим становищем, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, всупереч інтересам служби, діючи з прямим умислом, протягом грудня 2008 року - 16 лютого 2009 року, він вчинив підбурювання ОСОБА_3 до давання хабара в сумі 210 доларів США нібито для декана Полтавського факультету КНУКіМ за поновлення її, як студентки, на навчання в Полтавському факультеті університету, чим заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації навчального закладу – Полтавського факультету КНУКіМ, а також правам і інтересам окремих громадян за наступних обставин:
В один із днів грудня 2008 року до підсудного звернулася потерпіла ОСОБА_3, яка виявила бажання поновитися на навчання в університеті за спеціальністю «Менеджмент соціально-культурної діяльності», з четвертого курсу якого вона була відрахована відповідно до наказу № 9/3-с від 16 серпня 2008 року, як така, що не виконала навчальний план.
Підсудний, дізнавшись про бажання ОСОБА_3 та маючи намір незаконно збагатитися за її рахунок шляхом обману останньої та отримання від неї грошей, використовуючи свої можливості, пов’язані з займаною ним посадою, користуючись незнанням нею правил поновлення на навчанні, умисно замовчав значиму інформацію про те, що поновлення на навчанні вирішується суто керівництвом КНУКіМ, а не керівництвом Полтавського факультету КНУКіМ, чим ввів в оману потерпілу та переконав її в тому, що він, як заступник декана допоможе у поновленні на навчанні за спеціальністю, пообіцявши зробити це після святкування Нового року, залишаючи таким чином час для планування своїх шахрайських дій з метою заволодіння її коштами обманним шляхом та схиляючи її до необхідності звернутися до нього повторно.
В один із днів січня 2009 року ОСОБА_3 повторно звернулася до ОСОБА_2 по питанню поновлення її на навчанні, зайшовши при цьому в його службовий кабінет № 204, що по вул. .Гоголя, 7 в м. Полтаві. Реалізуючи свій злочинний намір, підсудний став підбурювати потерпілу дати йому грошові кошти у сумі 250 доларів США, які він нібито мав передати декану Полтавського факультету КНУКіМ ОСОБА_4 як хабара за поновлення її на навчанні, написавши вказану суму на аркуші паперу, який потім знищив. При цьому він також запропонував ОСОБА_3 написати заяву про поновлення на навчанні та сплатити 1000 грн. на рахунок Полтавського факультету КНУКіМ, як плату за навчання в останньому семестрі. Оскільки ОСОБА_3 не мала названої ним суми для передачі хабара, то вона сказала про це підсудному. Тоді ОСОБА_2 на аркуші паперу написав нову суму - 210 доларів США як ту, що необхідно дати в якості хабара за поновлення на навчанні в університеті. Бажаючи отримати вищу освіту, ОСОБА_3, піддавшись підбурюванню з боку підсудного, погодилася на його умови дати хабара службовій особі, а саме декану факультету ОСОБА_4 В дійсності ж, після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_2 мав намір привласнити їх та розпорядитися на власний розсуд.
5 лютого 2009 року приблизно о 14-й год. ОСОБА_3 у службовому кабінеті підсудного передала йому частину раніше обумовлених грошових коштів у сумі 110 доларів США, а саме 5 купюр номіналом по 20 та 1 купюра номіналом 10 доларів США, що на той час по курсу Національного банку України становило 847 грн. або 2,8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, для подальшої їх передачі, як вона думала, декану Полтавського факультету КНУКіМ ОСОБА_4, як частину хабара за поновлення її на навчанні. Передачу іншої частини обумовленої суми хабара підсудний ОСОБА_2 призначив на 16 лютого 2009 року.
У назначений ОСОБА_2 час 16 лютого 2009 року приблизно о 12-й год. 30 хв. ОСОБА_3 принесла останньому грошові кошти в сумі 100 доларів США купюрами номіналом по 20 доларів США, що на той час по курсу Національного банку України становило 770 грн. або 2,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і в службовому кабінеті підсудного передала їх останньому, поклавши гроші за його вказівкою в ілюстрований енциклопедичний словник, який знаходився на офісній тумбі, навпроти його робочого столу, як другу частину хабара для декана ОСОБА_4 за поновлення її на навчанні у вказаному навчальному закладі.
Після отримання від ОСОБА_3 грошей ОСОБА_2 був затриманий на місці.
В апеляції прокурора Октябрського району м. Полтави ставиться питання про скасування вироку суду в зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого та безпідставним застосуванням ст.75 КК України. Прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст.364 КК України – три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків в вищих навчальних закладах строком на три роки, за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України – два роки обмеження волі, за ч.1 ст.190 КК України – один рік шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків у вищих навчальних закладах строком на три роки.
В апеляції засудженого порушується питання про скасування вироку місцевого суду та постановлення виправдувального вироку. При цьому, наводячи свій аналіз наявним у справі доказам, вказує на те, що висновки суду фактично ґрунтуються на суперечливих показаннях ОСОБА_3, які не тільки не підтверджуються сукупністю інших доказів, а й спростовуються ними, зокрема, щодо наявності у неї грошей на передачу хабара та джерел їх отримання; щодо самих обставин передачі хабара. Стверджує, що під час проведення оперативних та слідчих дій були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які унеможливлюють використання отриманих даних у якості доказів. Також посилається на те, що при постановлені вироку суд, відкидаючи деякі докази, допустив порушення вимог ст. 334 КПК України та належним чином не мотивував своїх висновків, а частині доказів дав оцінку, ґрунтуючись на припущеннях. Крім того, звертає увагу на те, що він визнаний винним у зловживанні службовим становищем, в той час як судом не з’ясована та обставина, чи дійсно засуджений перебував на посаді заступника декана КНУКіМ.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора Адамець А.М. яка підтримала апеляцію прокурора та не вбачала підстав для задоволення апеляції засудженого; засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на підтримання доводів апеляції засудженого та їх заперечення проти апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція засудженого підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_2. у вчинені злочину, спрямованого на заволодіння майном потерпілої шляхом обману, який виразився у її підбурюванні до замаху на давання хабара іншій службовій особі, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і об’єктивно досліджених в суді доказах, які детально приведені у вироку.
Зокрема, вина ОСОБА_2 повністю доводиться показаннями потерпілої ОСОБА_3 про те, що вона дійсно в грудні 2008 року звернулась до засудженого з проханням допомогти в її поновленні на навчанні в Полтавському факультеті КНУКіМ і що саме він запропонував їй посприяти в вирішенні цього питання через декана факультету ОСОБА_4. При цьому зазначив, що за це їй буде необхідно заплатити грошові кошти. Під час наступної зустрічі 04.02.2009 року з засудженим була узгоджена сума коштів, необхідних для вирішення питання про поновлення потерпілої на навчанні, а також сума яку необхідно передати ОСОБА_2 до 05.02.2009 року за сприяння у вирішенні цього питання. 05.02.2009 року під час зустрічі з засудженим, вона показала йому чек про оплату за навчання та передала гроші в сумі 110 доларів США в якості частини хабара за сприяння в поновленні на навчанні. При цьому засуджений пообіцяв, що через декілька днів її буде поновлено на навчанні. Решту раніше обумовленої суми хабара 16.02.2009 року вона передала засудженому під контролем працівників міліції, яких ще 05.02.2009 року повідомила про підбурювання її засудженим до дачі хабара.
Об’єктивно такі показання потерпілої підтверджуються дослідженими судом: відеозаписом факту підбурювання до давання хабара та передачею потерпілою грошей в сумі 100 доларів США купюрами по 20 доларів кожна, які вона поклала в книгу на яку їй в службовому кабінеті вказав засуджений; даними протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину від 19.02.2009 року в ході якого потерпіла розповіла про обстановку в службовому кабінеті засудженого та вказала місце в кабінеті, куди за вказівкою засудженого поклала гроші 16.02.2009 року (т.1 а.с.49-54). Зазначене повністю узгоджується з даними огляду місця злочину, які містяться в протоколі огляду місця злочину від 16.02.2009 року та в доданому до нього відеозапису цієї слідчої дії з яких вбачається, що в службовому кабінеті засудженого виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 100 доларів США , на яких під час огляду виявлено світіння яскраво вираженого салатового кольору (т.1 а.с.12-17). Посилання апелянта на нібито допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які унеможливлюють використання цих даних у якості доказів – є безпідставними. Так, з матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_3 про притягнення до кримінальної відповідальності заступника декана Полтавського факультету Київського університету культури ОСОБА_2 , який вимагає від неї грошові кошти за сприяння в поновленні на навчанні зареєстрована в УБОЗ ГУМВС 05.02.2009 року (т.1 а.с.22). Цього ж дня, для перевірки відомостей, що містяться в заяві про вимагання хабара, ОСОБА_3 були вручені грошові кошти на загальну суму 110 доларів США (т.1 а.с.24-27), а 16.02.2009 року з цією ж метою вручені помічені спеціальним препаратом грошові кошти на загальну суму 100 доларів США (т.1 а.с.28-30), які подальшому були вилучені під час огляду службового кабінету засудженого, піддані експертному дослідженню та приєднані до матеріалів справи в якості речових доказів. Посилання засудженого на те, що працівниками міліції сфабриковані матеріали кримінальної справи, зокрема на провокацію хабара службовими особами правоохоронних органів, в ході якої його обмовила потерпіла, а також були вилучені помічені гроші – спростовуються матеріалами справи. Зокрема, зі змісту протоколу від 23.02.2009 року про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів вбачається, що оперативно-розшукові заходи, а саме: негласне проникнення до службового кабінету, негласний слуховий та візуальний контроль переговорів з використанням технічних засобів у службовому кабінеті ОСОБА_2 здійснювались згідно постанови Апеляційного суду Полтавської області від 09.01.2009 року. Зі змісту цього ж протоколу вбачається, що 04.02.2009 року було зафіксовано факт розмови під час якої ОСОБА_2 вимагає від ОСОБА_3 хабар та призначає схему і дату передачі грошей; 05.02.2009 року зафіксовано розмову та факт отримання ОСОБА_2 від ОСОБА_3 частини хабара в сумі 110 доларів США, а 16.02.2009 року другої частини хабара в сумі 100 доларів США за поновлення останньої на навчанні (т.1 а.с.193). Зазначені обставини повністю узгоджуються, як з показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, так і з даними які містяться в протоколі огляду та прослухування від 19.03.2009 року відеокасети з відеозаписом зустрічей між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та роздруківкою розмов, які відбувалися між ними 04.02.2009 р., 05.02.2009 р. та 16.02.2009 року (т.1 а.с.194-198). Зміст цих розмов також свідчить про те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 протягом трьох років тривали добрі стосунки, а також про допомогу ОСОБА_2 в вирішенні її проблем з навчанням та повністю спростовує твердження засудженого про його обмовляння у вчиненні злочину з боку потерпілої.
Посилання засудженого на незаконність оперативно-розшукових заходів по справі проведених ще до звернення ОСОБА_3 до УБОЗу , а також на невідповідність часу та тривалості зафіксованих розмов часовому проміжку протягом якого велися записи, також є неспроможним. Як пояснив суду начальник відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_5, оперативно-розшукова справа стосовно причетності ОСОБА_2 до хабарництва була заведена задовго до звернення до міліції потерпілої, а матеріали цієї справи легалізовані тільки в частині, які відповідно до чинного законодавства дозволяють робити висновки про наявність ознак злочину (т.3 а.с.33-35). З показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що зафіксований час може не відповідати реальному, так як технічний запис живе у своєму вимірі; час встановлений заводом виробником обліковується автоматично (т.3 а.с.35).
Щодо проведених під час досудового слідства слідчих дій, а саме: оглядів, вилучення, відтворення обставин та обстановки події злочину, допитані суді свідки підтвердили, що будучи присутніми в якості понятих вони не мали зауважень до змісту протоколів цих дій.
Таким чином, місцевий суд встановивши що дані про злочинну діяльність засудженого були отримані та закріплені у визначеному законом порядку правильно визнав їх належними та допустимими доказами по справі.
У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані судом за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст. 369 КК України , як умисні дії, що виразилися у підбурюванні до замаху на давання хабара, а саме схиляння потерпілої до передачі хабара декану Полтавського факультету КНУКіМ за поновлення її на навчанні, що не були доведені до кінця з причин, що не залежали від волі останньої.
Допитана в ході досудового та судового слідства декан Полтавського факультету КНУКіМ ОСОБА_4 пояснила, що її повноважень не входить вирішення питання про поновлення на навчанні. Після оплати навчання хоча б за один семестр, заява відрахованого студента на ім’я ректора КНУКіМ з резолюцією ОСОБА_4 направляється до м. Києва, де і приймається остаточне рішення про поновлення студента на навчанні. Такі показання свідка ОСОБА_4 об’єктивно підтверджуються матеріалами справи. Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що 04.02.2009 року ОСОБА_3 подала заяву про поновлення її на 8 семестрі 4 курсу КНУКіМ за спеціальністю «Менеджер міжнародного туризму» заочної форми навчання та згідно наказу № 9/3-с від 04.02.2009 року проректора Київського Національного університету культури і мистецтв по Відокремленому підрозділу «Полтавський факультет Київського Національного Університету Культури і Мистецтв» була поновлена в контингенті студентів 4 курсу заочної форми навчання контрактного фінансування з 8 семестру 2008/2009 р. з подальшим складанням академічної різниці (т.1 а.с.205-206).
Місцевий суд правильно встановивши, що засуджений отримавши від потерпілої грошові кошти в сумі 210 доларів США, що по курсу НБУ становило 1617 грн. - не мав наміру передавати їх декану Полтавського факультету КНУКіМ ОСОБА_4 за поновлення ОСОБА_3 на навчанні правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190 КК України, як вчинення умисних дій, що виразилися в заволодінні чужим майном шляхом обману.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу № 190 ф від 01.122.2008 р. ОСОБА_2 призначений заступником декана Полтавського факультету КНУКіМ з 01.12.2008 року по 30.06.2009 р. (т.2 а.с.36), а звільнений від виконання цих обов’язків згідно наказу № 80-90 від 27.02.2009 року (т.2 а.с.34). Тобто, на час вчинення інкримінованих йому злочинів, ОСОБА_2 дійсно був службовою особою, а тому його твердження про те, що він не був службовою особою, із посиланням на довідку № 218 від 26.08.2010 року згідно якої відповідно до штатного розпису КНУКіМ посади заступника декана не передбачено – є безпідставним.
В той же час, доводи апеляції засудженого щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України заслуговують на увагу.
Так, виходячи з теорії кримінального права та роз’яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» кваліфікація дій особи, яка підбурювала до замаху на давання хабара, за сукупністю з іншими злочинами у сфері службової діяльності можлива тільки у випадках, коли ця особа в інтересах хабародавця виконує якість незаконні дії, які самі по собі є злочинними і не охоплюються об’єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст.368 КК України. При цьому слід також зважати і на те, що зловживання владою або службовим становищем є загальною нормою по відношенню до одержання хабара, яка є спеціальною, а при конкуренції між загальною та спеціальною нормою, перевагу має спеціальна норма.
Як вбачається з матеріалів справи, дії ОСОБА_2, які виразилися у підбурюванні потерпілої до замаху на давання хабара іншій службовій особі, насправді були направлені на заволодіння майном потерпілої шляхом обману і повністю охоплюються диспозицією ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України та ч.1 ст.190 КК України і додаткової кваліфікації за ч.1 ст.364 КК України не потребують.
За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.364 КК України підлягає виключенню з вироку, як зайва.
Призначаючи засудженому покарання в межах санкцій статей інкримінованих йому злочинів, суд першої інстанції, виходячи із вимог ст. 65 КК України, врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який позитивно характеризується за місцем роботи; наявність у нього захворювання на цукровий діабет; відсутність обставин, що обтяжують чи пом’якшують покарання. Остаточне покарання за сукупністю злочинів призначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що відповідає вимогами ч.1 ст.70 КК України.
В зв’язку з виключенням з вироку кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.364 КК України, підлягає виключенню з вироку і застосування додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на два роки, оскільки вона була застосована, як додаткове покарання до ч.1 ст.364 КК України.
Дійшовши до висновку, про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання, місцевий суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням. При цьому судом вірно враховано, що засуджений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи, має незадовільний стан здоров’я.
На думку колегії суддів, призначене покарання та звільнення засудженого від його відбування з випробуванням повністю відповідає вимогам ст.ст. 65,70,75 України, а тому відсутні підстави для задоволення апеляції прокурора та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання.
З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора Октябрського району м. Полтави залишити без задоволення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.08.2010 року щодо ОСОБА_2 змінити, виключивши з нього рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.1 ст.364 КК України, як зайву, а також про застосування до нього додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на два роки.
Вважати ОСОБА_2 засудженим до покарання призначеного вироком місцевого суду за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369, ч.1 ст.190 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України на два роки обмеження волі.
В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 13.08.2010 року стосовно ОСОБА_2 залишити без змін.
С У Д Д І :
КУЛІШ В.М. ГОНТАР А.А. ГАВРИШ В.М.