АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________
Справа № 11-1913/2010 р.
Категорія ст.190 ч.4
КК України
Головуючий в 1-й інстанції
Суддя Руснак А.І.
Доповідач Кузьменко В.М.
У Х В А Л А
ИМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого – судді Косенка Л.М.
суддів: Кузьменко В.М., Литвиненка О.О.
прокурора Заворотньої О.В.
адвоката ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2
потерпілого ОСОБА_3 і його представника ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах захисника ОСОБА_2, а також адвоката ОСОБА_1 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеса, громадянин України, освіта вища, не працюючий, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий,
засуджений за ст. 190 ч. 4 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить засудженому.
Стягнено з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 30000 грн.
В решті цивільний позов ОСОБА_3 залишено без розгляду.
ОСОБА_5 засуджено за те, що він шляхом обману і зловживання довірою (шахрайством), заволодів майном потерпілого ОСОБА_3, а саме будинком АДРЕСА_1.
В апеляціях:
- прокурор просить скасувати вирок суду щодо засудженого в частині призначеного покарання і апеляційним судом постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ст. 190 ч. 4 КК України 8 років позбавлення волі, посилаючись на м’якість призначеного покарання;
- потерпілий ОСОБА_3 також просить скасувати вирок суду щодо засудженого в частині призначеного покарання, а також в частині вирішення цивільного позову і апеляційним судом постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ст. 190 ч. 4 КК України більш суворе покарання і задовольнити його позов в повному обсягу;
- адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду щодо засудженого скасувати і справу провадженням закрити, а ОСОБА_5 звільнити з-під варти, посилаючись на те, що вирок суду на його думку є незаконним
через односторонність, неповноту досудового і судового слідства , які полягають в тому, що ні слідство ні суд не встановили дійсні юридичні стосунки між потерпілим і засудженим, не досліджені судом матеріали цивільної справи за позовами ОСОБА_3, не встановлений розмір заподіяної шкоди, не проведена судово-економічна експертиза, не виконані слідством вказівки, які є в постанові Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2009 року, не перевірені в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_6,
через невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а саме те, що показання засудженого ОСОБА_5 приведені у вироку не відповідають тим, які він дійсно давав в судовому засіданні, а також суд дав неправильну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_3 і тим юридичним документам, які регулювали відносини між ОСОБА_5 і ОСОБА_3, с формоване судом обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, суд також не дослідив ті докази, які суттєво могли вплинути на його висновки – це доводи ОСОБА_3 викладені у цивільній справі,
через суттєве порушення кримінально-процесуального законодавства , яке полягає на думку адвоката в порушенні підслідності і підсудності справи,
через неправильне застосування кримінального закону, яке на думку адвоката полягає у відсутності складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України в діях ОСОБА_5
- засуджений ОСОБА_5 і в його інтересах захисник ОСОБА_2 з цих же підстав просять вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити і звільнити засудженого з-під варти.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах адвоката ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, пояснення потерпілого ОСОБА_3 і його представника ОСОБА_4, які підтримали апеляцію потерпілого, міркування прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи і вважав за необхідне вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_1, потерпілого ОСОБА_3 не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_5 у вчинені злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, а саме:
на показаннях потерпілого ОСОБА_3 про те, що в лютому 1997 року йому потрібні були гроші для ведення бізнесу. В банку йому було відмовлено в наданні кредиту, тоді за порадою знайомих він звернувся до директора ПО «Дніпровський кредит» ОСОБА_5 про надання позики в сумі 50000 доларів США. ОСОБА_5 погодився за умови застави його будинку АДРЕСА_1, але коли прийшов час надання кредиту ОСОБА_5 запропонував оформити договір купівлі-продажу будинку, при цьому запевнив його в формальності цього договору і запевнив його, що як тільки він виплатить борг, цей договір буде розірвано. Окрім ОСОБА_5 в договір купівлі-продажу було включено ОСОБА_6, який ОСОБА_5 позичив 25000 доларів США. Вказаний договір було оформлено в нотаріальній конторі, де нотаріус на його запитання підтвердив той факт, що за домовленістю сторін такий договір може бути розірваний. Після підписання договору у нотаріуса, вони повернулися в ПО «Дніпровський кредит», де ОСОБА_5 надав йому на підпис договір поруки від його імені, де було передбачено порядок повернення боргу кожного місяця з відповідними відсотками. В цьому договорі була передбачена та обставина, що у випадку сплати боргу він мав право відмовитися від продажу будинку. Він повірив ОСОБА_5 По далі договори поруки переглядалися. Весь цей час він реконструював і ремонтував свій будинок і борг сплачував тільки ОСОБА_5 На березень 2001 року він виплатив ОСОБА_5 200000 доларів США, тобто суму, яка в декілька разів більша, а ніж він взяв борг і не маючи можливості сплачувати далі величезні проценти, нараховані ОСОБА_5, він запропонував останньому розірвати договірні стосунки і розірвати договір купівлі-продажу будинку. ОСОБА_5 відмовився і порушуючи домовленості між ними, оформив будинок на своє ім’я в ДМБТІ, після чого з будинку вивіз його майно в невідомому напрямку і захопив будинок;
на показаннях свідка ОСОБА_6, який підтвердив той факт, що в лютому 1997 року він дав в борг ОСОБА_5 25000 доларів США і в якості гарантії повернення боргу ОСОБА_5 запропонував включити його покупцем ? частини будинку ОСОБА_3 Договір купівлі-продажу був формальним і мав характер застави. Він не мав наміру заволодіти будинком ОСОБА_3 і в подальшому в його оформлені участі не приймав.
Свої показання свідок ОСОБА_6 підтвердив на очній ставці з ОСОБА_3, а також на очній ставці з ОСОБА_5;
на показаннях свідка ОСОБА_7, яка підтвердила показання потерпілого;
на показаннях нотаріуса ОСОБА_8, яка підтвердила факт укладення договору купівлі-продажу будинку між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також підтвердила той факт, що гроші в її присутності не передавалися і ОСОБА_3 в присутності ОСОБА_5 з’ясовував у неї питання про можливості і порядок розірвання укладеного договору.
Свої показання ОСОБА_8 і ОСОБА_3 підтвердили на очній ставці;
на показаннях свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які підтвердили, що мали відношення до реконструкції і ремонту будинку ОСОБА_3;
на показаннях свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які підтвердили той факт, що потерпілий зі своєю сім’єю проживав у будинку до 2003 року;
на протоколах очних ставок між ОСОБА_3 і ОСОБА_5, де потерпілий наполягав на свої х показаннях;
на договорі дарування житлового будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_3;
на договорі купівлі-продажу будинку АДРЕСА_1 між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 та ОСОБА_6;
на договорах поруки укладеними між ОСОБА_3 з однієї сторони та ПО «Дніпровський кредит» в особі ОСОБА_5 з іншої сторони;
на розписках доданих до вищевказаних договорів, відповідно до яких ОСОБА_5 отримував від ОСОБА_3 гроші;
на протоколі огляду інвентарної справи на вказаний будинок;
на показаннях свідка ОСОБА_17 про те, що вона провела документальну рахункову перевірку договорів поруги, які були укладені між ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, за результатом якої був складений відповідний акт. Вона вважає, що вказані договори не мають ознаків договорів поруки, а мають ознаки договорів кредиту, або договорів займу. Проведеною перевіркою не вдалося визначити суму заборгованості ОСОБА_3 перед ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки з вказаних документів видно, що грошові суми, які отримував і повертав ОСОБА_3 не відображалися документально, окрім записок-розшифровок і всі дані отримані шляхом розрахунків;
на аналогічних показаннях свідка ОСОБА_18;
на звіті про документальну, рахункову перевірку договорів поруки, які були укладені між ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, відповідно до якого за змістом всі договори поруки були ідентичні, окрім вписаних в них грошових сум. Сума яка не змінювалася – це сума вартості будинку АДРЕСА_1, а саме - 62700 грн. В той час, коли вказана сума в еквіваленті до долару США, в залежності від курсу гривні змінилася з 33000 доларів США до 11200 доларів США. Змінювалися лише штрафи і неустойка. Договори мали ознаки договорів кредиту чи займу;
на висновках почеркознавчої експертизи, відповідно до якої в договорі купівлі-продажу будинку АДРЕСА_1 від 21 лютого 1997 року від імені покупця ОСОБА_5, підписи в графі «Поручитель» рукописні записи в договорах поруки за період з 1997 року по 2001 рік, а також рукописні записи і підписи в розписках про одержання грошей від ОСОБА_3 за період з 1997 року по 1999 рік, рукописні записи в розписках від імені ОСОБА_3 за період з 1998 року по 2001 рік – виконані ОСОБА_5
ОСОБА_3 на даний час має державний акт про право власності на землю, на якій розташований будинок АДРЕСА_1.
Суд дав правильну оцінку доказам і дії засудженого вірно кваліфікував за ст. 190 ч. 4 КК України.
Доводи засудженого і в його інтересах адвоката та захисника про відсутності складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України в діях ОСОБА_5 безпідставні.
Доводи засудженого і в його інтересах адвоката та захисника про односторонність, неповноту досудового і судового слідства, недоведеність вини безпідставні і спростовуються як вище наведеними доказами, так і доказами наведене ними у вироку. Слідство і суд достатньо повно встановили дійсні договірні стосунки між потерпілим і засудженим, які збоку засудженого носили характер шахрайства. Суд не мав право досліджувати матеріали цивільної справи за позовами ОСОБА_3 і встановлений розмір заподіяної шкоди, оскільки цивільна справа не розглянута судом. Засуджений і в його інтересах адвокат та захисник не мотивували необхідність проведення судово-економічної експертизи. Слідством також достатньо повно виконані вказівки, які є в постанові Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15.06.2009 року.
Доводи засудженого і в його інтересах адвоката та захисника про те, що показання засудженого ОСОБА_5 приведені у вироку не відповідають тим, які він дійсно давав в судовому засіданні, суд дав неправильну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_3 і тим юридичним документам, які регулювали відносини між ОСОБА_5 і ОСОБА_3, а с формоване судом обвинувачення не відповідає фактичним обставинам справи, також безпідставні і спростовуються матеріалами кримінальної справи, вище вказаними доказами і доказами приведеними у вироку, а також свідчать про те, що вказані особи в залежності від обставин справи, які були встановлені слідством і судом трактують як докази по справі так і показання засудженого і свідків на свою користь. Окрім того, ні засуджений ні адвокат, ні захисник щодо невідповідності показань засудженого в судовому засіданні і викладеним у вироку не подали зауваження на протокол судового засідання.
Показання засудженого ОСОБА_5 про те, що він кпив будинок у потерпілого за 150000 доларів США, а також за домовленістю передав ОСОБА_3 250000 доларів США на реконструкцію і ремонт будинку ніякими доказами не підтверджуються.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про те, що міру покарання він повинен відбувати у вигляді позбавлення волі, відповідно до вчиненого призначивши йому строк покарання.
Доводи прокурора і потерпілого ОСОБА_3 про м’якість призначеного покарання безпідставні.
Суд обґрунтовано і в межах допустимого стягнув з засудженого на користь потерпілого моральну шкоду в сумі 30000 грн. за понесені останнім душевних страждань, причинених вчиненим щодо нього злочину.
Доводи потерпілого ОСОБА_3 про неправильне визначення судом суми моральної шкоди безпідставні.
Колегія судів також не вбачає у справі таких порушень кримінально-процесуального законодавства, в тому числі і в частині підслідності і підсудності, які потягли за собою безумовне скасування вироку.
Отже, підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи, потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах захисника ОСОБА_2, а також адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 вересня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_5 – без зміни.
Судді: