Копія.

Справа №11-703, 2010 року                                             Головуючий в 1-й інстанції Бондарчук С.С.

Категорія: ст.ст. 15 ч.3,185 ч.3,

304 ч.1 КК України                                                                                          Доповідач Бережний С.Д.

В И Р О К

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

28 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого – судді Бережного С.Д.

суддів Лінника П.О., Суслова М.І.

при секретарі Бондарук О.П.

з участю прокурора Лугового О.П.  

захисника ОСОБА_1  

законного представника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у її розгляді на вирок Новоушицького районного суду від 21 вересня 2010 року.

Цим вироком                    ОСОБА_3,  

                         ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не маючого утриманців, не працюючого, раніше судимого:    

- 26 березня 2010 року Новоушицький районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 1 000 грн.

За   ч.1 ст. 304 КК України ОСОБА_3 виправдано.

Запобіжний захід залишено попередній – підписку про невиїзд.

                                            ОСОБА_4,          

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, не одруженого, не маючого утриманців, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, раніше судимого:  

-  26 березня 2010 року Новоушицький районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

Запобіжний захід залишено попередній – підписку про невиїзд.

Постановлено вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2010 року в частині засудження ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

Постановлено вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2010 року в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки - виконувати самостійно.

За вироком суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 07 липня 2010 року, о 17 год. за попередньою змовою, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, з метою викрадення чужого майна, зайшли на подвір’я домогосподарства ОСОБА_5, яке розташоване в с. Куражин Новоушицького району по вул. Котовського, 21, де впевнившись у відсутності сторонніх осіб, ОСОБА_4 через отвір в стіні проник всередину сараю, і разом з ОСОБА_3 розібрали частину дерев’яної стіни, через яку вдвох проникли в сарай, звідки винесли на вулицю майно на загальну суму 273,3 грн., однак з причин, що не залежали від їх волі свого умислу на таємне викрадення чужого майна до кінця не довели, так як були помічені власником домогосподарства ОСОБА_5

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи, не оспорюючи доведеність винності засуджених у вчиненні замаху на крадіжку з проникненням у сховище просить вирок суду скасувати, у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону. При цьому зазначає, що засудженим покарання призначено без застосування ст. 71 КК України, не вирішено судом питання  приєднання чи неприєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що потягло за собою м’якість призначеного засудженим покарання.

Крім того, ОСОБА_3 виправдано за ч.1 ст. 304 КК України, не зважаючи на те, що останній на стадії досудового слідства давав свідчення, що він достовірно знаючи, що ОСОБА_4 являється неповнолітнім, шляхом переконання, підмовив його на скоєння крадіжки, чим втягнув його у злочинну діяльність.  

Прокурор просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України – 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 304 КК України – 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

ОСОБА_4 визнати винним у скоєні злочину, передбачених ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.    

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засуджених та захисника   ОСОБА_1,   які заперечували проти задоволення апеляції, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні незакінченого замаху на вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у сховище в апеляції не оскаржується.

Відповідно до приписів ст. 365 КПК України колегія суддів перевіряє вирок в межах апеляції та позбавлена можливості перевірити вирок і прийняти рішення в частині, що не оскаржується.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Дані імперативні вимоги кримінального закону були порушені районним судом при призначенні покарання засудженим за сукупністю вироків.

Поза увагою суду залишилось і те, що, відповідно до роз’яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання” у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Проте, не додержуючись зазначених правил, обираючи засудженим покарання, судом не взято до уваги той факт, що як ОСОБА_3 так і ОСОБА_4 вироком Новоушицького районного суду від 26 березня 2010 року за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України засуджені до позбавлення волі із встановленням іспитового строку.

Отже, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, під час іспитового строку вчинили новий злочин.

При постановлені вироку від 21.09.2010 року судом помилково не застосована ст.71 КК України, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особам засуджених в наслідок м’якості.

За таких обставин вирок суду в частині неправильного застосування кримінального закону, що потягло за собою м’якість призначеного покарання  засудженим не може залишатись в силі і підлягає скасуванню.

Згідно ч.1 ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у зв’язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Разом з тим, відповідно до вимог ст. 65 КК України, поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи засудженим покарання колегія суддів враховує, що ОСОБА_4 є неповнолітнім, а ОСОБА_3 молодого віку, обидва визнали свою вину та щиро розкаялись, позитивно характеризуються, потерпілий претензій до засуджених немає.

Ці обставини справи пом’якшують покарання засуджених.

Разом з тим, оскільки злочин був вчинений під час іспитового строку звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання засудженим в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України. Саме таке реальне покарання є необхідним і достатнім для виправлення винних та попередження нових злочинів.  

Доводи апеляції про те, що ОСОБА_3 безпідставно виправдано за ч.1 ст. 304 КК України не підтверджуються фактичними матеріалами справи.

Втягнення неповнолітніх (неповнолітнього) у злочинну діяльність – це умисні цілеспрямовані дії дорослої особи, пов’язані із фізичним або психічним неправомірним впливом на неповнолітнього (неповнолітніх), з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах.

 Обставин втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність по матеріалах справи не встановлено.

Як вбачається з даних протоколу судового засідання, підсудній ОСОБА_4 пояснив, що він сам запропонував ОСОБА_3 вчинити крадіжку з хліва і ніхто його до цього не примушував. Ці покази узгоджуються і доповнюються показами в судовому засіданні підсудного ОСОБА_3 Дані обставини підтвердили засуджені і в суді апеляційної інстанції.    

За таких обставин суд обґрунтовано виправдав  ОСОБА_3 за ч.1 ст. 304 КК України.  

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, колегія суддів судової палати, -

                                     П р и с у д и л а :

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Вирок Новоушицького районного суду від 21 вересня 2010 року щодо  ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частині неправильного застосування кримінального закону та призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2010 року і остаточно призначити до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоушицького районного суду Хмельницької області від 26 березня 2010 року і остаточно призначити до відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд з місця постійного проживання.

Строк покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга  до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, з подачею скарги через апеляційний суд Хмельницької області.

Головуючий – суддя (підпис)

Судді (підписи)

        З оригіналом згідно :

суддя апеляційного суду                                    С.Д. Бережний