АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці « 28 » грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Рулякова В.І.
суддів Колотило О.О., Кифлюка В.Ф.
за участю прокурора Марковського І.А.
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27 жовтня 2010 року, –
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий:
- постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.11.2004 року звільнений від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України на підставі ст. 6 п. 4 КПК України;
- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 25.07.2007 року за ст.ст. 172 ч. 1, 175 ч. 2 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком один рік;
Справа № 11-462/2010р. Головуючий у І інстанції: Войтун О.Б.
Категорія: ст.ст. 28 ч. 3, 364 ч. 2, 366 ч. 2, 205 Доповідач: Колотило О.О.
ч. 2, 209 ч. 1, 382 ч. 1, 357 ч. 1 КК України
- вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21.09.2007 року за ст.ст. 366 ч. 1, 358 ч. 3, 70 ч. 4 КК України на три роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки,-
засуджений за ст. 366 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на один рік;
за ст. 364 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на два роки;
за ст.ст. 28 ч. 3, 205 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі;
за ст.ст. 28 ч. 3, 366 ч. 2 КК України на три роки п’ять місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки;
за ст.ст. 28 ч. 3, 364 ч. 2 КК України на три роки два місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки;
за ст.ст. 27 ч. 2, 366 ч. 2 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на два роки;
за ст. 382 ч. 1 КК України на один рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на один рік;
за ст. 357 ч. 1 КК України на один рік обмеження волі;
за ст. 209 ч. 1 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на два роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, міра покарання ОСОБА_1 призначена три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна.
На підставі ст.ст. 78 ч. 3, 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 21.09.2007 року і остаточна міра покарання ОСОБА_1 призначена три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом та з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком чинності змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту, строк відбуття покарання обчислюється з 27.10.2010 року.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканець АДРЕСА_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_6, одружений, директор МПП «АР-2», КП «Млин», ПП «Сентем», раніше судимий:
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.05.2002 року за ст. 366 ч. 1 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки;
- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 червня 2003 року за ст.ст. 27, 222 ч. 2, 366 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком один рік,-
засуджений за ст.ст. 28 ч. 3, 205 ч. 2 КК України на три роки чотири місяці позбавлення волі;
за ст.ст. 28 ч. 3, 366 ч. 2 КК України на три роки два місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки;
за ст.ст. 28 ч. 3, 364 ч. 2 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки;
за ст. 366 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на один рік;
за ст. 357 ч. 1 КК України на один рік обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, міра покарання ОСОБА_2 призначена три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з випробування, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов’язки.
Зобов’язано ОСОБА_2 періодично з»являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу цих органів.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком чинності залишено підписку про невиїзд.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженка с. Хлівище Кіцманського району Чернівецької області, мешканка АДРЕСА_3, українка, громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_6, не одружена, головний бухгалтер ТОВ «Перліт», раніше не судима,-
засуджена за ст.ст. 27 ч. 2, 366 ч. 2 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на два роки;
за ст. 366 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на один рік;
за ст. 364 ч. 2 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на два роки;
за ст.ст. 28 ч. 3, 205 ч. 2 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі;
за ст.ст. 28 ч. 3, 366 ч. 2 КК України на три роки п’ять місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки;
за ст.ст. 28 ч. 3, 364 ч. 2 КК України на три роки чотири місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, міра покарання ОСОБА_3 призначена три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків строком на три роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 ОСОБА_3 звільнена від відбування покарання призначеного покарання з випробування, якщо вона протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов’язки.
Зобов’язано ОСОБА_3 періодично з»являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу цих органів.
Запобіжний захід засудженій до набрання вироком чинності залишено підписку про невиїзд.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 судові витрати за проведення почеркознавчої експертизи в сумі 1124 гривні 05 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він в період з 01.01.2006 року по 30.09.2007 року, працюючи директором КП «Млин», ПП «Сентем», МПП «АР-2», за попередньою змовою з головним бухгалтером ТОВ «Перліт» ОСОБА_3, складали фіктивні бухгалтерські та податкові документи та здійснювали безтоварні операції з підприємствами – контрагентами, тим самим створюючи цим підприємствам податковий кредит.
Грошові кошти за безтоварні операції підприємствами – контрагентами перераховувались через касу та розрахункові рахунки КП «Млин», ПП «Сентем» та МПП «АР-2», після чого знімалися готівкою ОСОБА_1 і ОСОБА_3 та передавалися керівникам підприємств контрагентів, які здійснювали закупівлю товарів без врахування ПДВ.
Всього з 01.01.2006 року по 30.09.2007 року через фіктивні підприємства КП «Млин», ПП «Сентем» та МПП «АР-2» ОСОБА_1 та ОСОБА_3 конвертовано коштів у готівку в сумі 1686547 гривень 60 коп. та незаконно створено податковий кредит підприємствам – контрагентам на суму 281091 гривень 26 коп.
Крім того, у зв’язку з тим, що вироком Сторожинецького районного суду від 21.09.2007 року ОСОБА_1 було засуджено за ст.ст. 366 ч. 1, 358 ч. 3 КК України на три роки обмеження волі з іспитовим строком на два роки та позбавлено права обіймати керівні посади, він залучив до злочинної групи ОСОБА_2, якого було формально обрано директором фіктивних підприємств КП «Млин», ПП «Сентем» та МПП «АР-2», фактично керівництво даними підприємствами здійснював ОСОБА_1
Також, ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнано винними в тому, що вони, діючи у складі організованої групи, під керівництвом ОСОБА_1, в період з 01.10.2007 року по листопад 2008 року, з метою отримання незаконної винагороди, складали фіктивні бухгалтерські та податкові документи щодо безтоварних операцій з підприємствами – контрагентами, тим самим незаконно створюючи цим підприємствам податковий кредит.
Всього з 01.10.2007 року по листопад 2008 року через фіктивні підприємства КП «Млин», ПП «Сентем» та МПП «АР-2» ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 конвертовано коштів у готівку в сумі 1349445 гривень 90 коп. та незаконно створено податковий кредит підприємствам – контрагентам на суму 224907 гривень 65 коп., чим було спричинено тяжких наслідків.
За здійснення незаконних безтоварних операцій та конвертування у готівку коштів через касу та рахунки фіктивних підприємств КП «Млин», ПП «Сентем», МПП «АР-2» засуджені отримували від службових осіб підприємств – контрагентів винагороду в розмірі 6 % від суми коштів конвертованих у готівку.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, пом’якшити призначене йому покарання, посилаючись на те, що він одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, має постійне місце проживання.
В запереченнях на апеляцію прокурор Марковський І.А. просить вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що ОСОБА_1 раніше судимий і в період іспитового строку вчинив кілька злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав апеляцію, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Вина ОСОБА_1 у вчиненні поставлених йому у вину злочинів, при обставинах наведених у вироку, повністю доведена дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюються в апеляції.
Що стосується міри покарання, то вона обрана засудженому ОСОБА_1 у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням тяжкості скоєних злочинів, даних про особу винного та обставин справи, що пом’якшують і обтяжують покарання, зокрема, що він частково визнав свою вину у вчинених злочинах, позитивно характеризується, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, раніше судимий, вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий в період іспитового строку за попереднім вироком.
Взявши до уваги ці обставини, суд призначив ОСОБА_1 мінімальне покарання за ст.ст. 366 ч. 2, 364 ч. 2, 28 ч. 3, 205 ч. 2 КК України, ближче до мінімального за ст.ст. 28 ч. 3, 366 ч. 2, 28 ч. 3, 364 ч. 2, 27 ч. 2, 366 ч. 2, 382 ч. 1, 357 ч. 1 КК України та при призначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а за сукупністю вироків принцип часткового складання призначених покарань, тому колегія суддів, беручи до уваги, що ОСОБА_1 раніше двічі судимий за вчинення умисних злочинів і знову скоїв умисні злочини, що утворює рецидив злочинів і є обставиною, яка обтяжує покарання, не знаходить підстав для пом’якшення призначеного йому судом покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків в порушення вимог ст. 71 КК України замість часткового або повного складання призначених покарань помилково застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та правильно застосувавши до засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 ст. 75 КК України невірно звільнив їх від відбуття додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов»язків.
Разом з тим, за відсутності апеляції прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості виправити допущену судом помилку, оскільки це погіршить становище засуджених.
Суд першої інстанції неправильно визнав ОСОБА_1 раніше судимим за постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.11.2004 року, якою він був звільнений від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України на підставі ст. 6 п. 4 КПК України, тому ця судимість підлягає виключенню з вироку.
Крім того, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції припустився помилки, зазначивши, що ОСОБА_2 раніше двічі судимий.
Згідно ст. 89 КК України, особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення не буде скасовано з інших підстав, визнаються такими, що не мають судимості.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 двічі було засуджено і на підставі ст. 75 КК України він звільнявся від відбування покарання, нових злочинів в період іспитового строку не вчиняв, рішення про його звільнення від відбування покарання не скасовувалося.
За таких обставин, вказівки про попередні судимості ОСОБА_2 підлягають виключення з вироку.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, –
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
На підставі ст. 373 ч. 1 п. 4 КПК України вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 27.10.2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.
Виключити з вироку вказівку про судимість ОСОБА_1 за постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24.11.2004 року, якою його було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 366 ч. 1 КК України на підставі ст. 6 п. 4 КПК України.
Виключити з вироку вказівки про судимості ОСОБА_2 за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.05.2002 року за ст. 366 ч. 1 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки та за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 червня 2003 року за ст.ст. 27, 222 ч. 2, 366 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком один рік.
В решту частині вирок залишити без змін.
Головуючий Руляков В.І.
Судді Колотило О.О.
Кифлюк В.Ф.