КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: № 2-а-4754/09/2670 Головуючий у 1-й інстанції: < Текст >
Суддя-доповідач: Петрик І.Й.
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"11" листопада 2010 р. м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Петрика І.Й.,
Суддів: Земляної Г.В.,
Парінова А.Б.,
при секретарі: Проказіні О.В.
розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби безпеки України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 серпня 2009 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Служби безпеки України, Державного казначейства України про визнання незаконними та скасування наказів № 953-ос від 11.07.2008 р., № 1078-ос від 31.07.2008 р., -
ВСТАНОВИВ:
Позивач (ОСОБА_4) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Служби безпеки України про визнання незаконним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов’язки Голови Служби безпеки України від 11.07.2008 р. № 953-ос, про визнання незаконним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов’язки Голови Служби безпеки України від 31.07.2008 р. № 1078-ос; про поновлення позивача на публічній службі в Службі безпеки України на посаді начальника Любомльського міжрайонного відділу Управління Служби безпеки України у Волинській області; про стягнення з Служби безпеки України середнього заробітку за час вимушеного прогулу; про стягнення з Державного бюджету України 10000 грн. витрат по оплаті за юридичну допомогу адвоката.
В ході судового розгляду ОСОБА_4 змінив позовні вимоги та просив суд визнати незаконними та скасувати накази тимчасово виконуючого обов’язки Голови Служби безпеки України від 11.07.2008 р. № 953-ос та від 31.07.2008 р. № 1078-ос; визнати незаконним звільнення позивача з військової служби в органах Служби безпеки України за пп. б) п. 61, пп. е) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України»–через службову невідповідність; змінити формулювання підстави звільнення позивача і вважати звільненим з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі на підставі пп. б) п. 61, пп. а) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 р. № 1262/2007– за власним бажанням, з дня винесення судом постанови; стягнути з Служби безпеки України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 39787,56 грн.; стягнути з Служби безпеки України на користь позивача 20000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої неправомірним рішенням про припинення публічної служби; стягнути з Державного бюджету України на користь позивача 10000 грн. витрат по оплаті за юридичну допомогу адвоката.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 серпня 2009 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано накази тимчасово виконуючого обов’язки Голови Служби безпеки України від 11.07.2008 року № 953-ос та від 31.07.2008 року № 1078-ос. Визнано протиправним звільнення ОСОБА_4 з військової служби в органах Служби безпеки України за пп. б) п. 61, пп.е) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України»- через службову невідповідність. Змінено формулювання підстав звільнення ОСОБА_4 і постановив вважати звільненим його з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі пп. б) п.61, пп. г) п. 63 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 р. № 1262/2007 –у зв’язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі. Стягненно із Служби безпеки України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_4 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди.
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою представник відповідача Служби безпеки України –Вареник А. подав апеляційну скаргу, в якій посилався на допущені порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому просив скасувати оскаржувану постанову і постановити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_4 з 09.09.1999р. проходив військову службу в Управлінні Служби безпеки України у Волинській області.
З 31.05.2007р. позивач займав посаду начальника Любомльського міжрайонного відділу Управління Служби безпеки України у Волинський області.
31.07.2008р. позивач дізнався про те, що його звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України.
З наказом про звільнення позивача ознайомлено не було.
У відповідь на запит адвоката від 22 грудня 2008 року начальником УСБУ у Волинській області було надіслано довідку про розмір грошового забезпечення та довідку щодо заохочень та стягнення відносно позивача за час служби в органах Служби безпеки України. В наданні інших документів, в тому числі і наказу про звільнення позивача було відмовлено у зв'язку з тим, що дані документи містять конфіденційну інформацію і їм надано гриф обмеженого доступу: «Для службового користування».
З відповіді начальника УСБУ у Волинській області на неодноразові адвокатські запити позивачу стало відомо, що він був звільнений з військової служби в органах Служби безпеки України на підставі наказу Служби безпеки України № 1078-ос від 31.07.2008р. з запас Збройних Сил України через службову невідповідність відповідно до пп. «б»п. 61, пп.. «е»п. 63 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України.
З відповіді заступника Голови Служби безпеки України М. Герасименко позивач дізнався, що підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_4 з військової служби стала перевірка оперативно-службової діяльності Любомльського міжрайонного відділу УСБУ у Волинській області. Під час даної перевірки комісією виявлено допущені ОСОБА_4 грубі порушення вимог чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів у зв'язку з чим наказом т. в. о. Голови Служби безпеки України від 11.07.2008р № 953-ос, відповідно до п. «є»ст. 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на ОСОБА_4 накладено дисциплінарне стягнення –звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Отже матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що 11.07.2008р. відповідно до наказу Служби безпеки України № 953-ос позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а відповідно до наказу Служби безпеки України від 31.07.2008р. № 1078-ос ОСОБА_4 звільнено з військової служби в Службі безпеки України в запас Збройних Сил України через службову невідповідність.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вищезазначені накази винесені відповідачем з порушенням діючого законодавства, а звільнення позивача з публічної служби є протиправним з огляду на наступне.
Особливості і порядок проходження військової служби, сутність військової дисципліни, обов’язки військовослужбовців, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок їх застосування, порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Законом України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України»від 24.03.199 р. № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ) та Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 р. № 1262/2007 (далі –Положення № 1262), а також Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Службі безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України № 547 від 16.07.2008 р. (далі Інструкція № 547)
Згідно ч. 1 п. 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з п. 68 (пп. «є») Дисциплінарного статуту ЗСУ звільнення з військової служби через службову невідповідність є одним з видів дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовців.
Згідно п. 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до п. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Згідно п. 1.2. Інструкції № 547, службове розслідування –це комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції, з метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством України, та ступеня вини особи (осіб), яка вчинила це правопорушення.
Згідно п. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно п. 50 Положення № 1262/2007, для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання, вдосконалення підготовки військовослужбовців Служби безпеки України, об'єктивної та принципової оцінки їх професійної підготовки, ділових і моральних якостей, визначення відповідності займаним посадам та перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі та направлення на навчання проводиться атестування військовослужбовців, а відповідно до пп. в) п. 51 цього ж Положення, атестування військовослужбовців Служби безпеки України у мирний час проводиться, в тому числі, при поданні до звільнення за підпунктом "е" пункту 62 чи підпунктом "е" пункту 63 цього Положення.
З обставин справи вбачається, що службове розслідування з приводу порушень вимог чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, які, як вважає відповідач, допустив позивач, і які стали підставою для накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби в зв’язку з службовою невідповідністю –не призначалось та не проводилось. Також відповідачем не проводилась атестація позивача.
Суд не приймає до уваги доводи апелянта про те, що оскільки проведення службового розслідування є правом, а не обов’язком командира, то призначення та проведення службового розслідування не було обов’язковим, і що не було необхідності проводити атестацію позивача.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
В оспорюваних позивачем наказах т.в.о. Голови Служби безпеки України від 11.07.2008 р. № 953-ос та від 31.07.2008 р. № 1078-ос не міститься відомостей, які б свідчили про те, що ці накази прийняті з врахуванням всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення про накладення на ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби в зв’язку з службовою невідповідністю. В наказах наведено лише перелік нормативно-правових актів, які на думку відповідача порушив позивач, без будь-якої їх мотивації і конкретизації.
Цим самим спростовуються доводи апелянта про те, що в момент застосування до ОСОБА_4 дисциплінарного стягнення було оцінено наявні дані про скоєння останнім правопорушення та ступінь його вини. При цьому, суд не приймає до уваги твердження апелянта про те, що такі дані містяться в матеріалах перевірки оперативно-службової діяльності Любомльського міжрайонного відділу УСБУ, оскільки цих матеріалів суду надано не було.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на ту обставину, що матеріали такої перевірки містять інформацію, яка є державною таємницею та клопотання представників відповідача в судовому засіданні про проведення з цієї підстави закритого судово засідання суд відхиляє, оскільки згідно ч. 4 ст. 12 КАС України в закритому судовому засіданні можуть бути присутніми лише особи, які беруть участь у справі. В даному судовому засіданні беруть участь особи, які не мають допуску до державної таємниці і огляд матеріалів перевірки в закритому судовому засіданні є таким же неможливим, як і у відкритому. Крім того, представниками відповідача не надано переконливих доводів того, що матеріали перевірки не можуть бути розсекречені, і після цього подані для дослідження судом. В судовому засіданні крім учасників судового розгляду відсутні будь-які інші особи, однак відповідач не тільки не надав будь-яких матеріалів, а навпаки висловив сумнів чи надання таких матеріалів є можливим взагалі.
Зважаючи на вищенаведене, контекстуально проаналізувавши положення п.п. 45, 84, 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п. 1.2. Інструкції № 547, п.п. 50, 51 Положення № 1262 суд вважає, що в даному випадку проведення службового розслідування та атестації було обов’язковим, оскільки лише здійснивши такі заходи можна було б встановити всі обставини, які є обов’язковими для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за службовою невідповідністю (подію правопорушення, характер правопорушення, наявність вини і її ступінь, попередня поведінка військовослужбовця, тощо).
В зв’язку з цим апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість рішення відповідача щодо службової невідповідності ОСОБА_4 займаній посаді і протиправність його звільнення за пп. е) п. 63 Положення № 1262 –через службову невідповідність.
Відповідно до ч. 3 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.
Як встановлено судом першої інстанції і вбачається з матеріалів справи Любомльський міжрайонний відділ УСБУ у Волинській області ліквідовано. Така обставина унеможливлює поновлення позивача на посаді начальника Любомльського міжрайонний відділ УСБУ у Волинській області, однак в силу вимог ч. 3 ст. 235 КЗпП України, покладає на суд обов’язок прийняти рішення про зміну формулювання підстави звільнення. Представники відповідача пояснили апеляційному суду, що відповідач не зможе через здійснені організаційні зміни запропонувати ОСОБА_4 будь-яку посаду в системі Служби безпеки України у даний час.
Тому апеляційний суд вважає правильним рішення суду першої інстанції в частині зміни формулювання звільнення ОСОБА_4 з військової служби з пп. б) п. 61, пп. е) п. 63 Положення № 1262 –через службову невідповідність на пп. б) п. 61, пп. г) п. 63 Положення № 1262 - у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
При цьому та обставина, що позивач просив суд змінити формулювання звільнення на пп. б) п. 61, пп. а) п. 63 Положення 1262 –за власним бажанням не свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки згідно ч. 2 ст. 11 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін, про захист яких вони просять. Позивач проти такого формулювання підстав його звільнення, як присудив суд першої інстанції не заперечував та погодився, що таким чином його права є повністю захищеними.
Апеляційний суд не вбачає підстав для застосування правил ст.ст. 99, 100 КАС України та залишення позову без розгляду і відхиляє відповідне клопотання представника відповідача, оскільки згідно вимог ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
На день звернення позивача із позовною заявою в суд, копію трудової книжки та копію наказу про звільнення відповідач позивачу на вручив, належних доказів про ознайомлення ОСОБА_4 з наказом про звільнення суду не надав. Письмова заява начальника відділу кадрового забезпечення УСБУ у Волинській області Комшука О.І., в якій стверджується, що ним особисто 09.12.2008 р. було запропоновано ОСОБА_4 отримати трудову книжку не є належним доказом, оскільки згідно п. 4.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 р. № 58, якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Доказів направлення поштового повідомлення про необхідність отримання трудової книжки ОСОБА_4 та отримання ним такого повідомлення відповідач суду не надав.
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність стягнення на користь позивача 7000 грн. моральної шкоди.
Згідно ч. 3 ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до п. постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Суд першої інстанції не навів в постанові суду від 05.08.2009 року достатніх мотивів, якими б обґрунтовувався розмір завданої позивачу моральної шкоди.
За таких обставин, не заперечуючи факту завдання ОСОБА_4 моральної шкоди внаслідок його незаконного звільнення з публічної служби, апеляційний суд, виходячи із засад розумності і справедливості, вважає, що визнання оспорюваних позивачем наказів протиправними, їх скасування та зміна формулювання підстави звільнення на реабілітуючу підставу, вже є достатнім для компенсації завданої йому моральної шкоди.
Враховуючи вище викладене та керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд, –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити частково. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 серпня 2009 року скасувати в частині задоволення позову щодо стягнення із Служби безпеки України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_4 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди. В цій частині в задоволенні позову відмовити. В іншій частині постанову суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Головуючий суддя: І.Й. Петрик
Судді: