Справа № 2-2182\10  

Р І Ш Е Н Н Я  

ІМЕНЕМ                                     УКРАЇНИ  

  01  грудня 2010 року     Червоногвардійський районний суд м. Макіївки Донецької області у складі:  

головуючого -     судді     Кононихіної Н.Ю.    

при секретарі –     Негрій  І. І. ,  Бабяк  Ю. В.    

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Макіївка цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа - Червоногвардійський відділ державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції, про визнання  недійсними  виконавчих написів № 1288 та № 1289 від 17.02.2010 року приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, -  

ВСТАНОВИВ:  

У липні 2010 року позивачка звернулася з вищезазначеним позовом, в якому просила суд: визнати виконавчі написи реєстраційні № 1288 та № 1289 вчинені 17.02.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за кредитними договорами №СМ-SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 року та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що укладені між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» - недійсними та такими які не підлягають виконанню, щодо звернення стягнення на нерухоме майно - аптеку, що розташована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1, та – на будівлю аптеки «Б-1» по вул. Шишкіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра».     Позивачка просила суд поновити строк на оскарження дій відповідачів, який був пропущений з поважних причин.  

В судовому засіданні позивачка позовні вимоги підтримала у повному обсязі та уточнила їх, на задоволенні позову наполягає.  

Ухвалою суду від 13 жовтня 2010 року на підставі заяви позивача, первісний відповідач - «Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - замінений на належного відповідача - Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, код ЄДРПОУ: 21685166).  

Відповідачі в судове засідання по справі свого представника не направив, про час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином. За таких обставин, на підставі ч. 4 ст. 169 ЦПК України, відповідач вважається повідомленим про день та час судового засідання і таким, що відсутній без поважних причин, що є підставою для вирішення справи на підставі наявних у ній даних і доказів і постановлення заочного рішення.  

Третя особа в судове засідання теж не з’явилась, про день та час його проведення повідомлялася належним чином.  

Вислухавши пояснення позивачки, дослідивши матеріали справи, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.  

Судом встановлені наступні факти:  

ОСОБА_1, 28.05.2010р. дізналася про те, що приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила виконавчі написи № 1288 та №1289 від 17.02.2010 року, за кредитним договором № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що укладений між нею та ЗАТ «ОТП Банк», щодо звернення стягнення на нерухоме майно, відповідно за виконавчим написом №1288 - аптеку, що розташована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1 Ці дії та акти винесені у зв’язку з наявністю кредитних договорів між мною та ПАТ «ОТП Банк», та за виконавчим написом №1289 – на будівлю аптеки «Б-1» по вул. Шишкіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, код ЄДРПОУ – 30297600), яке є її майновим поручителем в рахунок погашення боргу в сумі 194483,97 грн. на користь ПАТ «ОТП Банк».  

На підстави цих виконавчих написів заступником начальника Червоногвардійського відділу державної виконавчої служби Макіївського міського управління юстиції Дружиніною Оленою Мередівною винесена Постанова ВП № 17868232 від 09.03.2010 «Про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчудження», звернено стягнення  та накладений арешт за Актом АК №398325 від 28.05.2010 р. на нерухоме майно - аптеку, що розташована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1 та будівлю аптеки «Б-1»     по вул. Шишкіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра»., яке є її майновим поручителем в рахунок погашення боргу в сумі 194483,97 грн. на користь ПАТ «ОТП Банк». Ці дії та акти винесені у зв’язку з наявністю кредитних договорів між сторонами по справі.  

Вказані дії приватного нотаріуса ОСОБА_2 позивачка вважає незаконними, які суперечать вимогам Наказу (Інструкції) Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".  

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про нотаріат" (далі - Закон) нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону).  

Відповідно до частини третьої статті 47 вищевказаного Закону для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства. Неподання особою необхідних належним чином оформлених документів є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії.  

Суд вважає, що нотаріус не мав права вчиняти зазначені виконавчі написи за відсутністю підстав для їхнього вчинення, так як нотаріусу не було надано доказів, які підвереджували б безспірність заборгованості позивачки перед відповідачем за договором іпотеки, та доказів направлення на її адресу та отримання нею письмової вимоги про усунення порушення згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку».  

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.  

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст. 87 Закону).  

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.  

Так, згідно з п.1 Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема: оригінал нотаріально посвідченої угоди (п.п. "а"); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання (п.п. "б").  

Згідно абз. 2 п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України N 20/5 від 03.03.2004р., нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.  

Доказом такої безспірності заборгованості може бути лист, акт чи інший письмовий документи, з якого вбачається, що особа, відносно якої вчиняється виконавчий напис, визнає конкретну суму за конкретним зобов'язанням.  

В абз.3 - 5 п. 8 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Закону України "Про заставу" №02-5/602 від 24.12.1999р. (копія додається) надані такі роз'яснення: "За змістом глави 14 Закону України "Про нотаріат" та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172 (з подальшими доповненнями), витребування від боржника заставленого майна на підставі виконавчих написів нотаріусів здійснюється у разі, коли договір застави є нотаріально посвідченим. Слід, однак, враховувати, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). За наявності спірних взаємовідносин, а також у разі закінчення зазначеного річного строку справа підлягає розглядові в господарському суді».  

Позивачка ніколи не визнавала заборгованості перед відповідачем за договором іпотеки. Умови цього договору позивачка виконувала належним чином, про наявність і підстави заборгованості не знала і не знає. Відповідач до позивачки з будь-якими претензіями не звертався.  

В п. 6.2 Договору іпотеки його сторони встановили, що спори, врегулювання яких не буде досягнуто між сторонами шляхом переговорів, передаються на розгляд суду відповідно до законодавства України.  

Таким чином, заборгованість перед відповідачем за договором іпотеки є спірною, тому Відповідач повинен був звертати стягнення виключно в судовому порядку, а нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.  

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко-держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.  

Згідно абз. 9 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.    

Пунктом 284 Розділу 32 Наказу/Інструкції Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.  

Згідно Кредитного договору №СМ-SМЕ 106/246/2008 при виникненні будь якого спору між сторонами, та п. 2.1.10.1 Додаткового договору №1 від 14 квітня 2009 року до Договору №СМ-SМЕ 106/246/2008 – «Всі суперечки, розбіжності, вимоги або претензії, що виникають з Кредитного договору або у зв'язку з ним, або витікають з нього, у тому числі, але не виключно, стосуються його виконання, порушення, припинення або недійсності (надалі  -  „Спори"),   підлягають вирішенню шляхом проведення переговорів, а у випадку недосягнення згоди у Ворошиловському районному суді м. Донецька, що знаходиться за адресою: 83015, м. Донецьк,вул. Любавіна, 4   та в порядку передбаченому чинним законодавством України».  

В порушення цих приписів Договорів  між позивачкою та Банком, а також у зв’язку з тим, що між сторонами виникли спори щодо умов кредитів, так як з боку банку були значно підвищені процентні ставки та по іншим питанням погашення кредитів, розрахунків сум заборгованості та з інших питань. Наявність спору щодо порядку визначення умов розрахунків відповідачем - банком у повному обсязі не розглянуті та не були надані відповіді щодо задоволення  пропозицій позивачки щодо реструктуризації кредитів до наступного часу. До наступного часу місцевого суду Ворошиловського району міста Донецька банк не звертався. Кредитні договори діють до 2 червня 2016 року та 12 серпня 2016 року.  

Таким чином, відповідачі при вчинені виконавчих написів №1288 та 1289 діяли всупереч умовам  договорів кредитів та іпотеки (Договір іпотеки № РМ-8МЕ106/246/2008 який укладено другого червня дві тисячі восьмого року у м. Макіївка, Донецької області, та Договір іпотеки № РМ-ЗМЕ106/340/2008 (майнова порука) який укладено дванадцятого серпня дві тисячі восьмого року у м. Макіївка Донецької області) укладених між позивачкою та Банком щодо звернення стягнення на майно.  

Крім того, відповідно до умов Договорів кредиту та іпотеки та згідно Пункту 283 Розділу 32 Наказ Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» - вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Така письмова вимога щодо усунення порушень умов кредитів в строк не менш 30 днів та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки позивачці  надані не були. Рішення суду також відсутнє.  

Відповідно з абзацем 11 п. 284 Інструкції № 20/5 Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання. (пункт 283 доповнено абзацом згідно з Наказом  Міністерства юстиції України від 15.06.2009 р. N 1062/5,  абзац одинадцятий пункту 283 у редакції наказу  Міністерства юстиції України від 16.11.2009 р. N 2152/5) Але такі документи нотаріусу надані не були.  

Так як, кредитних договорах та іпотеки сторони встановили, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за рішенням суду, чи на підставі виконавчого напису нотаріуса після невиконання іпотекодавцем у 30-ти денний строк вимоги, згідно до повідомлення надісланого у порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку", суд вважає ці умови з боку відповідачів невиконаними, а права позивачка у цій частині порушеними. Крім того, кредитні договори № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року та №СМ-SМЕ 106/246/2008р., що укладені між позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк», є дійсними, а тому заборгованість по цим договорам повинна встановлюватися згідно цих Договорів та Додаткового договору №1 від 14 квітня 2009 року до Договору №СМ-SМЕ 106/246/2008, що є невизначеним у нотаріальних надписах. Тому звернення стягнення є спірним і нотаріус не мав права виконувати оскаржувані виконавчі написи.  

З наведено витікає, що відповідачі діяли не враховуючи інтереси позивачки, як сторони за договорами,  не інформували її про вчинення зазначених оскаржуваних у позові дій, які стосуються її майнових прав, гарантованих Конституцією України, у зв’язку з чим вона пропустила термін на оскарження вказаних дій та виконавчих написів з поважних причин. В порушення вище вказаних норм права і умов договорів кредиту та іпотеки відповідачем (банком) не направлялись на адресу позивачки письмові вимоги про усунення порушення, тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис. Враховуючи те, що позивачка пропустила строк на оскарження виконавчих написів з поважних причин, суд вважає за необхідне поновити їй строк для подачі позову на захист порушених прав.  

За таких обставин, суд вважає можливим визнати недійсними  оскаржувані виконавчі написи реєстраційний № 1288 та № 1289 від 17.02.2010 року приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за кредитними договорами №СМ-SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 року та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що укладені між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», щодо звернення стягнення на нерухоме майно, відповідно за виконавчим написом №1288 - аптеку, що розташована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1, та за виконавчим написом №1289 – на будівлю аптеки «Б-1» по вул. Шишкіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, код ЄДРПОУ – 30297600) та такими, що не підлягають виконанню.  

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 10, 11, 60, 169, 212, 213, 215, 224-226 ЦПК України, суд -  

ВИРІШИВ:  

Поновити  ОСОБА_1 строк на оскарження виконавчих написів нотаріуса  .  

Визнати виконавчі написи реєстраційні  № 1288 та № 1289 від 17.02.2010 року приватного нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за кредитними договорами №СМ-SМЕ 106/246/2008 від 02 червня 2008 року та № СМ-SМЕ106/340/2008 від 12.08.2008 року, що укладені між ОСОБА_1 та Публічним акціонерним товариством  «ОТП Банк», щодо звернення стягнення на нерухоме майно, відповідно за виконавчим написом №1288 - аптеку, що розташована за адресою: Донецька область, місто Макіївка, вулиця Маліновського, будинок №40/1, та за виконавчим написом №1289 – на будівлю аптеки «Б-1» по вул. Шишкіна, буд. №1, загальною площею 113 кв. м., що належить на праві власності ТОВ «Аптека Александра» (Макіївка - 21, вул. Шишкіна, код ЄДРПОУ – 30297600) недійсними та такими, що не підлягають виконанню.  

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, що може бути подана протягом десяти днів з дня отримання ним копії рішення. Без попереднього подання такої заяви заочне рішення оскарженню відповідачем в апеляційному порядку не підлягає.  

У випадку відмови в задоволенні заяви про перегляд заочного рішення, воно може бути оскаржене відповідачем у загальному апеляційному порядку.  

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про його апеляційне оскарження, якщо таку заяву не буде подано.  

У випадку подання заяви про апеляційне оскарження, але не подання у двадцятиденний строк апеляційної скарги, рішення набирає законної силі після закінчення такого строку.  

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає чинності після розгляду справи апеляційним судом.  

Заява про апеляційне оскарження рішення може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення, апеляційна скарга подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.  

  Суддя: