Справа № 11- 869/2010                                           Головуючий у І інстанції – Гордієць Л.В.

Категорія - ч. 3 ст. 365  КК України.                       Доповідач   – Карнаух А.С.

  У Х В А Л А  

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И  

   23 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області  в складі:  

  головуючого судді – Навозенко Л.С.  

суддів – Карнауха А.С., Сердюка О.Г.  

з участю прокурора – Надточій О.О.  

засуджених – ОСОБА_1, ОСОБА_2  

  розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2010 року,  

  В С Т А Н О В И Л А:  

  Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2010 року  

  ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Валява Городищенського району Черкаської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, одружена, працююча директором ТОВ ВКФ „Гарант-В”, раніше не судима, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1,  

  засуджена  за частиною 2 статті 364 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік 6 місяців; за частиною 3 статті 365 КК України із застосуванням статті 69 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки; за частиною 2 статті 366 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 1 рік.  

               На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 2 роки.  

               У відповідності до статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.  

  ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець м. Ніжина Чернігівської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, котрий має на утриманні неповнолітню дитину, приватний підприємець, раніше не судимий, який проживає за адресою: АДРЕСА_2,  

  засуджений за частиною 2 статті 364 КК України із застосуванням статті 69 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 2 статті 366 КК України із застосуванням статті 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.  

             На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.  

               На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.  

  Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 81 КПК України.  

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено, підписка про невиїзд.  

  Як встановлено судом першої інстанції, наказом № 28-к Чернігівського  обласного управління земельних ресурсів від 23 липня 1997 року ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника Ніжинського районного відділу земельних ресурсів з присвоєнням ІІ рангу VI категорії державного службовця.  

03.01.2004 року від голови Ніжинської райдержадміністрації до неї для розгляду та внесення пропозицій надійшла заява ОСОБА_4 про надання земельної ділянки загальною площею 120 га з земель резерву та запасу Кукшинської сільської ради, для ведення селянсько-фермерського господарства та про надання з вказаної площі в приватну власність сільгоспугідь в розмірі частки (паю) кожному з членів фермерського господарства та 4 га лісу ОСОБА_4 у власність для ведення лісового господарства.  

Відповідно до посадової інструкції та ст. 5 п.2 Положення про Ніжинський районний відділ земельних ресурсів ОСОБА_1 мала право готувати матеріали та вносити на розгляд місцевої держадміністрації або місцевого органу самоврядування пропозиції, в тому числі і щодо організації та здійснення землеустрою і моніторингу земель.  

Достовірно знаючи свої обов’язки та вимоги ЗК України, ОСОБА_1 не надала в Ніжинську райдержадміністрацію своїх пропозицій по суті заяви ОСОБА_4, що повинна була зробити, а перевищуючи свої повноваження, не маючи права підготовлювати проекти розпоряджень голови Ніжинської райдержадміністрації, 11.02.2004 року, діючи в інтересах ОСОБА_4, підготовила проект розпорядження голови Ніжинської райдержадміністрації „Про створення комісій, про надання згоди на складання проектів відведення земельних ділянок, припинення права користування землею, надання земель” № 43 від 11.02.2004 року, в якому зазначила про надання згоди ОСОБА_4 на складання проектів відведення земельних ділянок загальною площею 120 га, з них: 116,0 га ріллі та 4.0 га лісу, на умові довгострокової оренди та у власність для фермерського господарства  за рахунок земель запасу та резервного фонду Кукшинської сільської ради, хоча достовірно знала, що на засіданні Ніжинської районної конкурсної комісії по розгляду заяв для організації фермерських господарств від 02 лютого 2004 року було прийнято рішення щодо надання згоди на складання проекту відведення земельної ділянки загальною площею 120 га ОСОБА_4 тільки на умові оренди.  

ОСОБА_1 у травні 2004 року, продовжуючи свої злочинні дії, та діючи в інтересах ОСОБА_4, достовірно знаючи про відсутність проекту відведення земельної ділянки ОСОБА_4 у власність, перевищуючи свої службові повноваження, підготовила проект розпорядження Ніжинської районної державної адміністрації Чернігівської області „Про надання згоди на складання проектів відведення земельних ділянок, припинення права користування землею, затвердження технічної документації та надання земель” № 146 від 26.05.2004 року, тобто знову вчинила дії, які явно виходять за межі наданих їй повноважень і є компетенцією службових осіб Ніжинської райдержадміністрації та її структурних підрозділів.  

В проект розпорядження ОСОБА_1 внесла частково завідомо неправдиві відомості про те, що підставою для надання на умові власності ОСОБА_4 земельної ділянки (лісу) площею 4,59 га, для ведення лісового господарства, є проект її відведення, що повністю не відповідало дійсності.  

Крім того, в проекті Розпорядження вона зазначила неправдиві відомості, що дана ділянка лісового фонду (ліс) є замкненою та входить до складу угідь фермерського господарства ОСОБА_4, що також повністю не відповідало дійсності.  

Склавши проект Розпорядження, в якому були нею зазначені вищезазначені неправдиві відомості, вона погодила його з заступником голови Ніжинської райдержадміністрації, начальником управління сільського господарства Боришпольцем І.М. та начальником юридичного відділу Ніжинської РДА Бурносом В.В., завіривши останнього, що проект відведення даної земельної ділянки ОСОБА_4 на умові власності є в наявності. В подальшому даний проект Розпорядження був переданий нею на підпис голові Ніжинської РДА Дроботу А.А. і ним підписаний.  

Вищезазначені умисні дії ОСОБА_1 передували незаконній передачі ОСОБА_4 у власність 4,5939 га лісу вартістю 500276,00 грн., тобто настанню тяжких наслідків і ОСОБА_1, умисно порушуючи вимоги закону, повинна була усвідомлювати, що її незаконні дії призведуть до настання зазначених наслідків.  

ОСОБА_1 під час виконання своїх службових обов’язків, використовуючи свої владні права та можливості, достовірно знаючи, що ОСОБА_4 вже використав своє право на безоплатну передачу його у власність земельної ділянки, а саме про те, що йому 27 березня 2007 року було вже видано Державний акт серії ЯГ № 842530 на земельну ділянку площею 4,15 га (землі Кукшинської сільської ради), зловживаючи своїм службовим становищем і діючи всупереч інтересам служби в інтересах ОСОБА_4, 14 червня 2007 року, без проекту відведення та без відповідної технічної документації зі складання державного акту та без акту встановлення меж в натурі, підписала фіктивний державний акт серії ЯГ № 863173 на право власності ОСОБА_4 на земельну ділянку (ліс), площею 4,5939 га, та завідомо неправдивий кадастровий план меж земельної ділянки загальною площею 4,5939 га, що дало можливість присвоїти даній земельній ділянці кадастровий номер 7423385600:001:2571.  

Виконавши вищезазначені незаконні дії, ОСОБА_1, розуміючи, що погодження нею фіктивного державного акту та підписання фіктивного кадастрового плану даної земельної ділянки є передумовою незаконній передачі ОСОБА_4 у власність 4,5939 га лісу, передала фіктивний державний акт серії ЯГ № 863173 на підпис голові Ніжинської райдержадміністрації і, після підписання акту головою, дана земельна ділянка незаконно перейшла у власність ОСОБА_4, що спричинило державі тяжкі наслідки на суму 500276,00 ( п’ятсот тисяч двісті сімдесят шість ) гривень.  

24 вересня 2003 року ОСОБА_2 було призначено на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми „Гарант-В”. Працюючи директором ТОВ ВКФ „Гарант-В”, ОСОБА_2 згідно до своїх повноважень виконував організаційно-розпорядчі обов’язки і у відповідності до примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою.  

На протязі 2007 року до ОСОБА_2, як до директора ТОВ ВКФ „Гарант-В”, звернувся ОСОБА_4 щодо виготовлення державного акту на право власності на земельну ділянку площею 4,5939 га лісу, для ведення лісового господарства.  

ОСОБА_2, достовірно знаючи, про відсутність письмової заяви ОСОБА_4 про складання державного акта, про відсутність технічного завдання на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності ОСОБА_4 на земельну ділянку загальною площею 4,5939 га лісу для ведення лісового господарства, не відмовив ОСОБА_4 в складанні державного акту, що повинен був зробити, а зловживаючи своїм службовим становищем і діючи всупереч інтересам служби та в інтересах ОСОБА_4 в червні 2007 року під час виконання своїх службових обов’язків, використовуючи свої владні права та можливості, склав фіктивний державний акт серії ЯГ № 863173 на право власності ОСОБА_4 на земельну ділянку (ліс) площею 4,5939 га в порушення порядку складання державного акта.  

Так, ОСОБА_2, в порушення порядку складання державного акта, передбаченого Інструкцією, а саме: без письмової заяви  ОСОБА_4, без проекту відведення земельної ділянки, без технічної документації та без акту встановлення меж в натурі, в офіційний бланк державного акту серії ЯГ № 863173 вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_4 є власником земельної ділянки  площею 4,5939 га у межах згідно з планом, що земельна ділянка розташована в Чернігівській області, Ніжинський район, Кукшинська сільська рада, що повністю не відповідало дійсності та без проекту відведення, без встановлення в натурі меж земельної ділянки, склав завідомо неправдивий кадастровий план даної земельної ділянки з метою незаконного присвоєння їй кадастрового номера.  

ОСОБА_8, розуміючи, що незаконне складання фіктивного державного акта серії ЯГ № 863173 та кадастрового плану земельної ділянки є передумовою незаконній передачі ОСОБА_4 у власність 4,5939 га лісу, зловживаючи своїм службовим становищем і діючи всупереч інтересам служби в інтересах ОСОБА_4, складений ним фіктивний державний акт серії ЯГ № 863173 та фіктивний кадастровий план земельної ділянки надав в Ніжинський відділ земельних ресурсів для підписання. Після підписання вищезазначеного державного акта начальником Ніжинського відділу земельних ресурсів та головою Ніжинської райдержадміністрації дана земельна ділянка незаконно перейшла у власність ОСОБА_4, що спричинило державі тяжкі наслідки  на суму 500276,00 ( п’ятсот тисяч двісті сімдесят шість ) гривень.  

  В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, порушив питання про скасування вироку місцевого суду та постановлення нового у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону.  

При цьому прокурор послався на те, що суд, пом’якшуючи засудженим покарання, недостатньо врахував їх особи та ступінь тяжкості вчинених злочинів, і належним чином не мотивував рішення про застосування до них статті 69 КК України.  

Також вважав, що призначене покарання засудженим із застосуванням положень статті 75 КК України є надто м’яким.    

  Засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в поданих апеляціях, посилаючись на порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальну справу за відсутності в їх діях складу злочинів.  

    В запереченнях на апеляції засуджених прокурор, вважав, що доводи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про їх непричетність до скоєних злочинів, спростовуються зібраними доказами по справі.  

  До початку розгляду справи в апеляційному суді засуджена ОСОБА_1 подала доповнення до апеляції в яких просила вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувавши її дії на частину 2 статті 367 КК України та призначити покарання, в межах частини статті за даний злочин, не пов’язане з позбавленням волі.  

  Засуджений ОСОБА_2 до початку розгляду справи в апеляційному суді, відкликав свою апеляцію, надавши суду відповідну заяву.  

  Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з викладених в ній підстав, засуджених, котрі заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в апеляціях, колегія суддів підстав для  задоволення апеляції прокурора та засудженої ОСОБА_1 не знаходить.  

  Висновок суд про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй злочинів за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на ретельно перевірених та належно оцінених у судовому засіданні доказах, зокрема актом ревізії фінансово-господарської діяльності в управління Держкомзему у Ніжинському районі від 10.06.2009 року (том 2  
а. с. 3-40), державним актом на право власності на земельну ділянку для ведення лісового господарства площею 4,5939 від 14.06.2007 року, виданого на ім’я ОСОБА_4 (том 2 а. с. 154), копіями розпоряджень Ніжинської районної державної адміністрації від 26.04.2004 року та від 11.02.2004 року (том 1 а. с. 25,91), копією наказу про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника районного відділу земельних ресурсів (том 1 а. с. 99), показаннями свідків.  

  Посилання ОСОБА_1 в апеляції про непричетність її до вчинення інкримінованих злочинів, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються й іншими доказами, які суд обґрунтовано визнав достовірними і поклав в основу вироку.  

  Суд першої інстанції у повному обсязі дослідив обставини справи, належно оцінив наявні у ній докази та правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за частиною 2 статті 364; частиною 3 статті 365; за частиною 2 статті 366 КК України.  

  Згідно з вимогами статті 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті цього Закону.  

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженим, урахував обставини, що його пом’якшують.  

   Враховуючі ці обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженими злочинів, рішення місцевого суду про пом’якшення засудженим покарання є вмотивованим і таким, що відповідає вимогам статті 65, 69 КК України.  

  За змістом статті 75 КК України суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, при призначенні покарання на строк не більше п’яти років позбавлення волі може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.  

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення засудженим покарання із застосуванням статті 75 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та попередження вчинення ними нових злочинів.  

За таких обставин доводи прокурора щодо необґрунтованості призначення судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 міри покарання із застосуванням статті 69 КК України є непереконливими.  

  Порушень кримінально-процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засуджених, на кваліфікацію їх дій та  необґрунтованість призначеного покарання не вбачається.  

  Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 Кримінально-процесуального кодексу України,  

  У Х В А Л И Л А:  

  Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2010 року, залишити без задоволення.  

   Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від  
28 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, залишити без зміни.  

  СУДДІ:  

            Карнаух А.С.                        Навозенко Л.С.                          Сердюк О.Г.