Справа № 11 - 665/2010 р. Головуючий у 1 інстанції Овчарик В.М.
Категорія ст. 307 ч. 2 КК Доповідач Зенченко Т.С.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернігівської області в складі:
головуючого - судді Зенченко Т.С.
суддів - Антипець В.М., Борисенка І.П.
при секретарі - Гой Н.Г.
з участю прокурора - Шваб Л.В.
захисника - ОСОБА_1
засудженого - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_2 на вирок. Ічнянського районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Ічні Чернігівської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, в силу ст. 89 КК України не судимий,
засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено
покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з засудженого на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1625 грн. 74 коп.
Грошів сумі 200 гривень, які знаходяться на депозитному рахунку Ічнянського РВ УМВС України в Чернігівській області перераховано на користь держави.
Речові докази - мобільний телефон марки „Самсунг" та барсетка, які належать ОСОБА_2 повернуто власникові.
Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів за таких обставин.
На початку жовтня 2009 року ОСОБА_2, у невстановлений день, на смітнику, який знаходився за присадибною ділянкою господарства АДРЕСА_1, виявив частково подрібнені плоди - коробочки рослин маку, які забрав додому та виготовив з їх частини наркотичний засіб у вигляді опію ацетильованого для власного вживання, а решту макової соломи зберігав з метою подальшого вживання як наркотичний засіб, який був вилучений у нього працівниками міліції 14 жовтня 2009 року.
06 жовтня 2009 року в м. Ічня Чернігівської області на перехресті вулиць Бунівка та Радгоспна ОСОБА_2 збув легендованій особі ОСОБА_3 речовину коричневого кольору, що мітилася в пластиковому медичному шприці, за кошти у розмірі 250 гривень.
Згідно висновку експерта вилучена у ОСОБА_3 речовина коричневого кольору, в перерахунку на суху речовину 0,238 г містить особливо небезпечний засіб - ацетильований опій.
14 жовтня 2009 року в м. Ічня Чернігівської області на вулиці Тарновських близько 17 години ОСОБА_2 повторно збув легендованій особі ОСОБА_3 речовину коричневого кольору, що містилася в пластиковому медичному шприці, за кошти в»розмірі 200 гривень.
Відповідно до висновку експерта, вилучена у ОСОБА_3 речовина коричневого кольору масою 1,9 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій (ацетильований опій), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 238 гр.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор, захисник та засуджений подали апеляції.
Не оспорюючи фактичні обставин справи, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій засудженого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасування у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, порушенням кримінально -
процесуального закону при постановленні вироку. При призначенні покарання ОСОБА_2, суд не врахував, що він вчинив злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин з корисливих мотивів, двічі збувши особливо небезпечний наркотичний засіб (ацетильований опій), за що отримав кошти. Також суд не в повній мірі врахував дані про особу винного, що підсудний на момент вчинення злочину не працював, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, є споживачем наркотичних засобів. Призначаючи мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, суд не прийняв до уваги відсутність обставин, що пом'якшують його покарання. За таких обставин призначене судом покарання ОСОБА_1 у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, є невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості. В порушення вимог ст.ст. 81, 330 КПК України, суд в резолютивній частині вироку невірно вирішив питання про повернення ОСОБА_2 речових доказів: мобільного телефону марки „Самсунг" та барсетки, які були нажиті злочинним шляхом і підлягають передачі в доход держави. Крім цього, невірно вирішене питання про перерахування коштів у сумі 200 гривень на користь держави. Як убачається з матеріалів справи, грошові кошти в сумі 200 грн., вилучені в ОСОБА_1, були отримані ним за реалізовані наркотичні засоби і не перестали бути власністю держави, яка передала їх правоохоронним органам в оперативне користування. У зазначеному випадку, даний речовий доказ підлягає поверненню УМВС України в Чернігівській області. Посилаючись на зазначені обставини, прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, застосувавши збільш суворе покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Питання про речові докази вирішити у відповідності до ст.ст. 81, 330 КПК України.
Засуджений в апеляції зазначає, що вирок суду в частині засудження його за статтею 307 ч.2 КК України, є незаконною. Оскільки він два злочини з продажу наркотичних засобів не вчиняв, кримінальна справа в цій частині сфабрикована працівниками міліції, які зацікавлені, щоб він перебував під вартою.
У доповненні до апеляції засуджений вказує, що вина його за злочин, передбачений ст. 307 ч.2 КК України доказами не доведена. Судове слідство проведено з порушенням норм закону. Він заявляв усне клопотання про допит в судовому засіданні свідків, проте прокурор заперечував. Свідок, який є важливий по кримінальній справі давав три рази свідчення і три рази давав різні свідчення, ідо вказує на неправдиві свідчення та вводив суд в оману. Гроші, які вказані по справі, що були вилучені були мічені фарбою, але експертиза, яка була проведена не підтвердила, що щ гроші він тримав в руках, також не знайдено слідів фарби на його пальцях рук та ладоні. Ті факти свідчать про сфабрикування кримінальної справи за фактом збуту наркотичних засобів.
В апеляції захисника ставиться питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляді. Доводи апеляції зводяться до того, що вирок суду винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права. її підзахисний вину у скоєнні злочину, передбаченого статтею 307 ч. 2 КК України не визнавав, вина у скоєнні даного злочину ніякими доказами не підтверджується. Свідчення свідків, які були допитані як на досудовому слідстві та в ході судового слідства мають істотні розбіжності. Усі докази викладені в обвинувальному висновку та у вироку суду базуються лише на припущеннях.
Оскільки в апеляції прокурора ставилося питання про погіршення становища засудженого ОСОБА_2, колегією суддів було прийнято рішення про проведення судового слідства.
Засуджений у суді апеляційної інстанції вину в вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не визнав і пояснив, що ніяких протиправних дій з продажу наркотичних засобів не вчиняв. _ 06 жовтня 2009 року весь день перебував вдома з дитиною. У цей день нікого не бачив та не з ким не зустрічався.
14 жовтня 2009 року не продавав медичного шприца з наркотичною речовиною ОСОБА_3. У цей день поїхав мопедом до магазину, бо хотів купити дитячого харчування. Коли їхав по дорозі, то на повороті зустрів чоловіка, який попросив підвезти його до автостанції. На автостанції його затримали працівники міліції, які сказали, щоб він показав, що знаходиться в кишенях. Коли діставав із кишені речі то побачив, що там знаходилися гроші в сумі 200 гривень, звідки вони у нього взялися він не знає. Вважає, що ці гроші йому підкинула особа, яку він підвозив до автостанції,
Свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що вранці 14 жовтня 2009 року він бачив, як з його будинку виходив якийсь незнайомий чоловік, на той час сина ОСОБА_5 в будинку не було. Того ж дня до них додому зайшли працівники міліції, які за котлом виявили макову солому, звідки вона взялася йому невідомо. Його син наркотичні засоби дома не виготовляв і він не бачив ніяких шприців.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, захисника, яка просила свого підзахисного за ст. 307 ч.2 КК України ^виправдати, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який просить апеляцію старшого помічника Прилуцького міжрайонного прокурора задовольнити частково щодо призначення покарання та повернення коштів у сумі 200 гривень на рахунок райвідділу, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог статті 22 КПК України органи досудового слідства зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Цих вимог закону органи досудового слідства не виконали, а суд на це не звернув уваги.
У порушення вимог цього закону органи досудового слідства не повно дослідили обставини злочину, які б безперечно вказували на винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, а обґрунтували свій висновок лише на доказах останнього на досудовому слідстві та похідних від цих показань показах, зокрема даних протоколів відтворення обставин події та показань понятих.
Слід звернути увагу на те, що перші пояснення та показання при допиті в якості підозрюваного, обвинуваченого та при відтворенні події ОСОБА_1 давав без захисника (том 1 а. с. 46, 52-54, 60).
Суд, розглядаючи справу та перевіряючи пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення поверхово дослідив докази і при відсутності об'єктивних даних участі засудженого у вчиненні злочинів, постановив обвинувальний вирок.
Зокрема, суд не звернув увагу на те, що постанова про проведення оперативної закупівлі була винесена начальником ВБНОН України в Чернігівській області 25 серпня 2009 року ( том 1 а.с.4), а згідно матеріалів кримінальної справи легендована особа ОСОБА_3 придбала шприц у ОСОБА_2 лише 06 жовтня 2009 року.
Як убачається з показань ОСОБА_3 06 жовтня 2009 року йому в службовому кабінеті Прилуцького МРВ »працівниками міліції вручені гроші в сумі 250 гривень для здійснення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 З міста Прилук він вирушив до міста Ічні на громадському транспорті, коли придбав шприц та повертався до м. Прилуки на громадському транспорті (том 1 а.с. 148).
Як свідчать матеріали кримінальної справи по факту збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 06 жовтня 2009 року ніяких доказів по справі немає, крім свідчень особи ОСОБА_3.
У суді першої інстанції сам засуджений та його співмешканка ОСОБА_6 підтвердили, що 06 жовтня 2009 року ОСОБА_2 весь час перебував вдома з малолітньою дитиною та нікуди не виходив (том 1 а.с. 233). Проте цим показам суд не дав ніякої оцінки.
По епізоду збуту наркотичних засобів 14 жовтня 2009 року необхідно звернути увагу, що висновком хімічної експертизи № 980 від 13 листопада 2009 року на ватному тампоні зі змивами з рук ОСОБА_2, наданому на дослідження, слідів спеціальних хімічних речовин (люмінофорів), у межах
чутливості використовуваних методів не виявлено (том 1 а.с. 90-93).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що досудове слідство проведено неповно, поверхово та однобічно, внаслідок чого залишилися не дослідженими обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, на що не звернув уваги суд при її судовому розгляді.
Оскільки неповнота та недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на нове розслідування, під час якого необхідно усунути відмічені недоліки, а при необхідності провести інші слідчі дії та з урахуванням зібраних доказів прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 355, 356,379 КПК України, колегія суддів, - ухвалила:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 28 квітня 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу
направити на додаткове розслідування прокурору Ічнянського району.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити тримання під вартою.
Судді:
Зенченко Т.С. Антипець В.М. Борисенко І.П.