Справа № 22 - 12601                                                                 Головуючий у 1-й інстанції                                                  

           категорія   -57-                                                                                              - Циганаш І.А.

                                                                                                               Доповідач  - Головань А.М.                                                                                      

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

           3 листопада 2010 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області складі:        

                                                             Головуючої    Кривохижі В.І.

                                                             Суддів             Черниш Т.В.

                                                                                      Голованя А.М.

                                                           При секретарі   Дімановій Н.І.

           розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3  на рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від  14 вересня 2010 року  за позовом ОСОБА_3  до публічного акціонерного товариства “Перший Інвестиційний Банк“, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Ленінського ВДВС Кіровоградського міського управління юстиції про скасування виконавчого напису нотаріуса і

ВСТАНОВИЛА:

          У вересні 2009 року ОСОБА_3  звернувся до суду із зазначеним позовом посила-ючись на те, що між ним та публічним акціонерним товариством “Перший Інвестиційний Банк“ (далі ПАТ “Перший Інвестиційний Банк“) 14 червня 2007 року було укладено кредитний договір № 05/07/35-КФ із змінами внесеними 10 лютого 2009 року відповідно до якого було відкрито кредитну лінію з лімітом 300 000 доларів США.

          Згідно договору банк надає кредитні кошти в користування строком до 10 червня 2017 року на умовах  своєчасності сплати відсотків та повернення кредиту відповідно до встановленого графіку погашення:-

           щомісячно  до 10-го числа кожного місяця в період з жовтня 2007 року по січень 2009 року з виплатою 2564 доларів США; в період з лютого 2009 по червень 2009 року  щомісячний графік повернення не встановлювався; з липня 2009 року по  травень 2017 року з виплатою по 2697,67 доларів США., до 10 червня 2017 року - 2697,35 доларів США .

           Наступний календарний день, що слідує за днем, який є граничним терміном виконання зобов’язань  визначеної частини кредиту вважається  днем початку прострочення кредиту з наслідками передбаченими Договором.

           Позичальник неналежним чином виконував умови Договору, тому банк 11 грудня 2008 року виніс частину кредиту  в сумі 2564 доларів США  та 13 січня 2009 в сумі 2564 доларів США  на рахунок простроченої заборгованості (всього  5128 дол. США).

          Пунктом .4.3.5 Договору  встановлено, що за прострочення сплати відсотків більш ніж на 30 календарних днів  та/або за прострочення виконання зобов’язання по поверненню частини кредиту згідно встановленого графіка банк має право  відмовитись від подальшого кредитування вимагаючи дострокового повернення кредитних коштів. В даному випадку  Позичальник зобов’язується не пізніш ніж за 30 календарних днів з дня одержання відповідного повідомлення  з вимогою від банку  повернути отриманий кредит.

          У випадку не виконання  Позичальником в строк  цього зобов’язання наступний робочий  день, що слідує за днем  закінчення строку для добровільного виконання вважається початком прострочення по поверненню отриманих  кредитних грошових коштів. Позичальник та банк домовились, що в результаті одностороннього правочину ( звернення банку з вимогою)  змінюються умови кредитного договору , щодо строку кредитування та повернення кредиту.

         17 квітня 2009 року банк звернувся до позичальника  з вимогою № 1868/0/2-09 про повернення в тридцятиденний строк  коштів в сумі 263800 доларів США. з яких дострокове повернення кредиту становить 258672 доларів США . Вимогу позичальник отримав 24 квітня 2009 року , тобто  період прострочення розпочався 25 травня 2009 року.  

          Приватним нотаріусом  5 червня 2009 вчинено виконавчий напис відповідно до якого за рахунок іпотечного майна запропоновано задовольнити  вимоги Банку  по поверненню кредитних коштів  на суму  263800 доларів США.

           Відповідно до  руху коштів по рахунку обліку простроченої заборгованості НОМЕР_1 банком 13 липня 2009 року на рахунок простроченої заборгованості винесено частину кредиту ( черговий платіж)  в сумі 2564 доларів. США.

          Оскільки банком зміни до кредитного договору не внесено, тому вважає вимогу щодо повернення кредиту в сумі 258672 дол. США незаконною, а виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню. (а.с.4-6)

          У подальшому позивач уточнив позовні вимоги, просив скасувати виконавчий напис нотаріуса  у зв’язку з тим, що зазначена у виконавчому написі сума боргу за кредитним договором є спірною, подані банком нотаріусу документи не є такими, що свідчать про безспірність боргу.(48-50, 163-168)

          Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від  14 вересня 2010 року у задоволенні позову про скасування виконачого напису відмовлено, скасовано заходи забезпечення позову.

          В апеляційній скарзі ОСОБА_3, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду з ухваленням нового рішення про задоволення заявленого позову.

          Заслухавши доповідача, пояснення представника позивача ОСОБА_6, який підтримав доводи скарги, заперечення представників ПАТ “Перший Інвестиційний Банк“ Западнюка М.А., Бондар Т.В.,   перевіривши  законність і  обгрунтованість  рішення  суду, в  межах  визначених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню.            

          Ухвалюючи рішення суд першої інстанції  виходив із того, що оскільки  ОСОБА_3 не виконував належним чином взяті зобов’язання, банк при зверненні до нотаріуса  із заявою про вчинення виконавчого напису дотримався вимог встановлених Договором та Законом, то у задоволенні позову повинно бути відмовлено.

         Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду виходячи з наступного.

         Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_3 та ПАТ “Перший Інвестиційний Банк“ 14 червня 2007 року уклали кредитний договір   № 05/07/35-КФ із змінами внесеними 10 лютого 2009 року, відповідно до якого було відкрито кредитну лінію з лімітом 300000 доларів США, і які позивач зобов’язався повернути до 10 червня 2017 року.(а.с.7-11)

        З метою забезпечення виконання зобов’язання, іпотекодержателем банком та іпотекодавцем Позичальником укладено іпотечний договір від 14 червня 2007 року, за яким позивач передав банку в іпотеку  будівельний комплекс № 92, що знаходиться за адресою вул. Десантників в місті Кіровограді.(133-139)  

        5червня 2009 року  приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинила виконавчий напис, який згідно ст. 90 Закону України “Про нотаріат” та ст. 3 Закону України “Про виконавче провадження” є виконавчим документом та підлягає примусовому виконанню. (а.с.140)

         Зазначений напис вчинений в порядку п. 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. N 20/5 (далі - Інструкція), - на окремому бланку строгої звітності.  

         Згідно Напису, за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно слід задовольнити такі вимоги Банку у розмірі: - 263 800 доларів США  прострочена заборгованість за кредитом; - 18942 доларів 31 цент США – прострочена заборгованість за відсотками; - 16994 грн. 38 коп. пеня за прострочення сплати кредиту; - 7900 грн. 25 коп. пеня за прострочення сплати відсотків; - 15 000 грн. витрати пов’язані з вчинення виконавчого напису.  

          З’ясовано, що зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступних документів: заяви голови Правління ПАТ “Перший Інвестиційний Банк“  від 5 червня.2009 року про вчинення виконавчого напису; договору іпотеки, розрахунку заборгованості, копії вимоги, копії кредитного договору та копії договору про внесення змін до кредитного договору.(а.с.128-132)  

         Згідно ст. 88 Закону України “Про нотаріат”, п. 284 Інструкції та пп. “б” ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29 червня 1999 року N 1172, нотаріус вчинює виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.  

         Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.  

         Як встановлено матеріалами справи, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від ПАТ “Перший Інвестиційний Банк“  первинних документів щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо).

         Отже, у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми відсотків, зазначені у виконавчому написі, є безспірними, оскільки розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов’язання позивача по кредиту, відсотках та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

          Крім того, наявність між сторонами спору  щодо нарахованої суми за виконавчим написом в частині простроченаня заборгованості за відсотками  підтверджується розбіжностями сум, які вказані в виконавчому написі - 18942 доларів 31 цент США та вимогою банку від 17 квітня 2009  року, що була надіслана на адресу позивача, -  14985 доларів 27 центів.  

          За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду в частині вирішення вимоги щодо скасування виконавчого напису, з підстав передбачених п.2 ч.1 ст. 309 ЦПК України - у зв’язку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими з ухваленням нового рішення про задоволення заявленого позову.

          Що стосується вирішеного судом першої інстанції питання про скасування заходів забезпечення позову, то рішення в цій частині підлягає скасуванню, як таке, що суперечить  положенням ч.6 ст.154 ЦПК України, тобто з підстав передбачених п.4 ч.1 ст. 309 ЦПК України - у зв’язку з порушенням норм процесуального права..

         Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 314, 316 ЦПК України, колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Кіровоградської області, -

                                                                ВИРІШИЛА:

          Апеляційну скаргу   ОСОБА_3  задовольнити.

         Рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від  14 вересня 2010 року скасувати.

          Ухвалити нове рішення. Позов ОСОБА_3  задовольнити. Виконавчий напис від 5 червня 2009 року, посвідчений нотаріусом Київського нотаріального округу за реєстром № 786, скасувати.

         Рішення набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

          Головуюча:  

          Судді: