Справа  №  22 -ц- 30273/ 2010 р.                                                                                                     Головуючий 1 інст: Гетьман Р.А.

Категорія: трудові                                                                                                                         Суддя-доповідач: Тичкова О.Ю.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

    17 листопада 2010 року судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

        головуючого          -    судді  Солодкова А.А.,

        суддів колегії          -    Тичкової О.Ю., Піддубного Р.М.

        при секретарі          -    Соколовій А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Дзержинського  районного суду м. Харкова від 06 вересня  2010 року по справі за позовом ОСОБА_3 до товариства з обмеженою відповідальністю « АКО Будівельні Елементи ЛТД» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування витрат на  відрядження  та моральної шкоди,-  

                                                    ВСТАНОВИЛА :

У  серпні 2009 року ОСОБА_3 звернувся до суду з дійсним позовом після уточнення якого остаточно просив  визнати  наказ від 28.05.2009 року  про його звільнення з ТОВ « АКО Будівельні Елементи ЛТД»  ( надалі Товариство) незаконним, поновити його  на роботі на посаді регіонального менеджеру з продаж , стягнути з відповідача на його користь  середній  заробіток  за час вимушеного прогулу у розмірі 7122,03 коп., 14400,00 грн. в якості відшкодування витрат   на відрядження та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування позову ОСОБА_3 зазначив, що з жовтня 2008 року по травень 2009 року працював  у Товаристві на посаді регіонального менеджеру з продаж. Наказом Товариства від 28.05.2009 року № 71 він був звільнений з роботи у зв’язку з невідповідністю займаній посаді та невиконання роботи внаслідок недостатньої кваліфікації ( п.2 ст.40 КЗпП України). Позивач, вважає що зазначене звільнення проведено з грубим порушенням вимог діючого трудового законодавства. А саме, при прийнятті на роботу до Товариства його  не було  ознайомлено  з посадовою інструкцією та  функціональними обов’язками, висновок  про його невідповідність займаній посаді та недостатню кваліфікацію був зроблений  без проведення його  атестації,  йому не запропонували  переведення на іншу роботу та не попередили про наступне звільнення за два місяці, в день звільнення йому не було видано трудову книжку та не проведений остаточний розрахунок. Зазначені порушення завдали позивачу моральної шкоди, що виразилася у його стражданнях та хвилюваннях, погіршенні стану здоров’я та втраті звичайних життєвих зв’язків. Крім цього, з 01.11.2008 року по 30.06.2009 року ( 240 діб) позивач  знаходився у відрядженні в м. Харкові та в м. Суми, проте в супереч вимог закону Товариство не виплатило йому кошти пов’язані з перебуванням у відрядженні в розмірі 14400 грн.

Представник відповідача проти задоволення заперечував, вважав що,   звільнення ОСОБА_3 проведено відповідно до вимог закону. При прийнятті на роботу позивач під розпис був ознайомлений з посадовою інструкцією та  умовами  роботи, згідно з якими  прийняв на себе обов’язок виконати план продаж продукції у визначеному в умовах роботи обсязі, проте зазначеного обов’язку не виконав. За результатами проведеної 18.05.2008 року у Товаристві атестації робітників, ОСОБА_3 був гіршим  порівняно  з іншими робітниками та виявив недостатню кваліфікацію займаній посаді. Тому  атестаційна комісія дійшла до висновку  про його невідповідність посаді регіонального менеджеру з продаж. Обов’язок Товариства попередити працівника про його наступне звільнення за п.2 ст.40 КЗпП діючим законодавством не передбачено. Товариство не могло своєчасно видати  ОСОБА_3 трудову книжку та здійснити повний розрахунок, оскільки останній на письмові та усні  запрошення до  Товариства  не з’являвся, поштову кореспонденцію не отримував. Для розшуку позивача Товариство  зверталося  до органів внутрішніх справ. ОСОБА_3 був матеріально відповідальною особою, тому товариство вимагало його явки не тільки щоб видати трудову книжку та провести розрахунок, а й з метою передачі отриманих ним матеріальних цінностей. 02.07.2009 року ОСОБА_3 отримав трудову книжку,  а  належні йому суми при звільненні 11.06.2009 року   були перераховані на його картковий рахунок.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді,  пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та  обговоривши наведені в скарзі доводи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду зміні з наступних підстав.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, 22.10. 2008 року ОСОБА_3 було прийнято на посаду регіонального менеджера з продаж Товариства ( наказ № 105 від 22.10.2008 року).  Наказом № 71 від 28.05.2009 року його було звільнено з роботи у зв’язку з невідповідністю займаній посаді та невиконання роботи внаслідок недостатньої кваліфікації.

Відмовляючи ОСОБА_3 у задоволенні позову про визнання наказу про звільнення незаконним, поновленні його на роботі,  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд першої інстанції керувався нормами КЗпП України та виходив з того, що звільнення позивача  проведено відповідно до закону підстави для його поновлення на роботі відсутні.      

При цьому судом першої інстанції  встановлено, що підставою для звільнення ОСОБА_3 були висновки атестаційної комісії за результатами проведеної у Товаристві 18.05.2009 року атестації робітників ( а.с. 37) про недостатню кваліфікацію ОСОБА_3 На підтвердження правомірності проведення атестації робітників Товариства надало суду розпорядження № 1 від 04.05.2009 року « Про проведення атестації менеджерів з продажу» ( а.с. 34).

Суд першої інстанції не дав належної оцінки відсутності в матеріалах справи даних про ознайомлення ОСОБА_3 з зазначеним розпорядженням та з висновками  атестаційної комісії про його  недостатню кваліфікацію та невідповідність займаній посаді.

В супереч вимог статей 10,60 ЦПК України, адміністрація Товариства не надала суду доказів додержання нею   встановленого у товаристві порядку проведення атестації працівників, хоча посилання на існування Положення про  атестацію працівників зазначено у розпорядження № 1 від 04.05.2009 року.    

Відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР №  1545-XII  від 12 вересня 1991 року « Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

Оскільки загальний порядок проведення атестації працівників підприємств промисловості та торгівлі до теперішнього часу законодавством України не визначений,  судова колегія вважає  за необхідне застосувати до спірних правовідносин норми постанови Ради Міністрів СРСР « Про введення атестації керівних,  інженерно – технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організації промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв’язку» від  26 липня  1973 г. № 531, що  поширюється  також на працівників торгівлі, житлово – комунального господарства та побутового обслуговування  та  норми « Положення про порядок проведення атестації  керівних,  інженерно – технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організації промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв’язку», затвердженого постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з науки і техніки та Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати від  5 жовтня  1973 року № 470/267 ( надалі Положення).

За змістом п.п. 4,6,7 Положення атестація працівників проводиться один раз в три – п’ять років. Конкретні строки та графік проведення атестації визначається керівником підприємства та обов’язково доводяться до відома працівників. До чергової атестації не включаються особи, які відпрацювали  на посаді, яку займають менше одного року.  На кожного працівника, що атестується  безпосередній керівник складає відгук ( характеристику), у якій відображається його  виробнича діяльність та додержання ним трудової дисципліни. Працівник  повинен бути ознайомлений з зазначеним відгуком завчасно але не менше ніж за тиждень до проведення атестації. Атестація проводиться у присутності працівника, у випадку його неявки без поважних причин атестація може бути проведено за його відсутності. За результатами атестації складається атестаційний лист встановленої форми. Атестаційний лист і відгук ( характеристика) зберігаються  в особистій справі працівника. Результати атестації повідомляються працівнику безпосередньо після голосування.

Встановлені судом першої інстанції обставини свідчать  про проведення атестації ОСОБА_3 з порушенням встановленого Положенням порядку, а саме: на час проведення атестації  ОСОБА_3  відпрацював у Товаристві лише сім місяців, його не було ознайомлено з   розпорядженням про проведення атестації, з відгуком ( характеристикою ) його трудової діяльності, за результатами атестації не складався атестаційний лист, про  результати атестації ОСОБА_3  повідомлено не було.

Наданий апелянтом акт № 39 від 16 березня 2010 року  про присутність ОСОБА_3 18 травня 2009  року на атестації  складено не безпосередньо під час проведення атестації, у зв’язку з чим він не є належним доказом цивільній справі.  

Встановивши факт присутності ОСОБА_3 під час проведення атестації у м. Київ суд першої інстанції не врахував, що відповідно до займаної посади  місцем роботи ОСОБА_3 були  Харківська, Полтавська та Сумська області.

 Доказів  виклику позивача для проведення атестації до м. Києва та прибуття до Києва  суду першої та апеляційної інстанції надано не було.

Разом з тим матеріали справи містять дані про проведення  ОСОБА_3 18 травня 2009 року презентації продукції для архітекторів і дизайнерів м. Харкова ( а.с. 65, 66,67,69).

Крім цього, відповідно до ст. 43 КзпП України    розірвання   трудового   договору   з  підстав,  передбачених  пунктом 2 статті 40 може   бути   проведено   лише  за  попередньою  згодою виборного    органу   (профспілкового   представника),   первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Всупереч зазначених вимог  закону суд першої інстанції   не перевірив чи є   ОСОБА_3 членом профспілкової організації та не встановив наявність згоди останньої на його звільнення.

За таких підстав судова колегія вважає  звільнення ОСОБА_3 з займаної посади незаконним  та необхідність поновлення його на роботі у Товаристві.

Відповідно до ст.235 КзпП України Товариство повинно виплатити ОСОБА_3  середній  заробіток  за час  вимушеного прогулу.

Згідно  пунктів 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 08 лютого 1995 року № 100 ( надалі Порядок) для розрахунку належного позивачу середнього заробітку  судом  апеляційної інстанції була  взята середня заробітна плата ОСОБА_3 за  квітень, травень 2009 року ( а.с. 154), що дорівнює 7360,21 грн.  При проведенні розрахунку  враховано, що час вимушеного прогулу складає 17 місяців та 13 робочих  днів. Розмір  середньоденної заробітної плати розрахований шляхом ділення середньої заробітної плати на число робочих днів  за  два місяці ( 36  днів) та дорівнює 204, 45 грн. В результаті проведеного розрахунку з відповідача на користь позивача належить стягнути 127781,42 грн. (125123,57 грн. (  7360,21 грн. помножити на  17 )  прибавити 2657,85 ( 204, 45 грн. помножити на 13).

Вимоги ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди  підлягають задоволенню частково.

Оскільки позивач був звільнений  з роботи незаконно, згідно даних оглянутої у судовому засіданні трудової книжки після звільнення не працевлаштувався, судова колегія вважає доведеним факт завдання позивачу моральної шкоди, що виразилася у його стражданнях пов’язаних з необхідністю вжиття  додаткових зусиль для організації свого життя.

Проте, зазначений ним у позові розмір відшкодування не відповідає характеру та глибині його страждань у зв’язку з чим,  відповідно  принципу справедливості, добросовісності та розумності  з відповідача на користь позивача підлягає стягненню одна тисяча гривень.

Разом з тим, судова колегія погоджується з висновком суду щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача на користь позивача грошових коштів на оплату відряджень. Оскільки всупереч вимог статей 10,60 ЦПК України ОСОБА_3 не надав суду належних та достатніх доказів  на підтвердження знаходження його у зазначених відрядженнях.

Відповідно до вимог  п.2, 3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України суд апеляційної інстанції ухвалює рішення про зміну  рішення суду першої інстанції, у разі недоведеності обставин справи, які суд вважав встановленими та  невідповідності рішення суду обставинам справи, якщо помилки у неправильно прийнятому рішенні можливо усунути без його скасування  і вони стосуються окремих його частин.

За змістом статей 81, 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються пропорційно задоволеній частині позову. Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати  судових витрат, вони стягується з відповідача в дохід держави.

Тому з відповідача в дохід держави потрібно стягнути судовий збір у розмірі 1277 грн. ( 1 відсоток від суми, що підлягає стягненню) та витрати на інформаційно – технічне забезпечення розгляду справи у розмірі120 грн.

Керуючись ст.ст. 303, 304,  п.,п. 2,3 ч.1 ст. 309, ст.ст. 313, 316, 317, 319 ЦПК України,  судова колегія, -    

                                                   ВИРІШИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 – задовольнити частково.

Рішення Дзержинського  районного суду м. Харкова від 06 вересня  2010 року змінити, скасувавши в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_3 про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за вимушений прогул та відшкодування моральної шкоди.  

Позов  ОСОБА_3 в зазначеній частині задовольнити частково.

Визнати наказ товариства з обмеженою відповідальністю « АКО Будівельні Елементи ЛТД» № 71 від 28 травня 2009 року про звільнення ОСОБА_3 незаконним.

Поновити ОСОБА_3 на роботі у товаристві з обмеженою відповідальністю « АКО Будівельні Елементи ЛТД»  на посаді регіонального менеджеру з продаж.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю « АКО Будівельні елементи ЛТД», розташованого за адресою: 04080 м. Київ вул. В.Хвойки,18/14 офіс 227 р/р № 26005501314441 в ЗАТ « ОТП Банк» МФО 300528,ІПН 319031226544 на користь ОСОБА_3 129 689,02 грн.  ( сто двадцять дев’ять тисяч  шістсот вісімдесят дев’ять  гривень дві   копійки)  середнього заробітку за час несвоєчасного розрахунку та 1000 грн. ( одну тисячу гривень) на відшкодування моральної шкоди.

Стягнути з  товариства з обмеженою відповідальністю « АКО Будівельні елементи ЛТД», розташованого за адресою: 04080 м. Київ вул. В.Хвойки,18/14 офіс 227 р/р № 26005501314441 в ЗАТ « ОТП Банк» МФО 300528,ІПН 319031226544 в дохід держави  1700 ( одну тисячу сімсот )  гривень судового збору та 120 ( сто двадцять) гривень витрат на інформаційно – технічне забезпечення розгляду справи.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його  проголошення і може бути оскаржене  безпосередньо до вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом  двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

          Головуючий:

          Судді: