Справа № 11 - 631/10 Головуючий по І інстанції Войтюк Л.М.
Категорія: ч. 3 ст. 185, Доповідач Польовий М.І.
ч. 2 ст. 186 КК України .
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Луцьк 21 грудня 2010 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого-судді: Польового М.І.,
суддів: Оксентюка В.Н., Лозовського А.О.,
за участю прокурора: Артиш Н.В.,
засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого помічника Любомльського міжрайонного прокурора засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Любомльського районного суду від 13 жовтня 2010 року, яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, фактично проживав у АДРЕСА_2, з неповною середньою освітою, непрацюючий, неодружений, згідно ст. 89 КК України судимості немає,
- засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 ( чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_1 призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець та житель АДРЕСА_3, з неповною середньою освітою, українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, несудимий,
- засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – утримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженим постановлено рахувати з часу їх затримання, а саме ОСОБА_1 з 12 червня 2010 року, а ОСОБА_2 – з 11 жовтня 2010 року.
Постановлено зарахувати ОСОБА_2 в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою з 11 по 21 червня 2010 року.
Цивільний позов ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 79 099 грн. матеріальної шкоди задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 77 083 /сімдесят сім тисяч вісімдесят три/ грн. 70 коп. матеріальної шкоди, в задоволенні моральної шкоди відмовлено.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення з засуджених по 5000 грн. матеріальної та моральної шкоди відмовлено.
Стягнуто в доход держави з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення експертиз по 150 /сто п’ятдесят/ грн. 24 коп. з кожного.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Розглянувши справу в апеляційному порядку колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області, -
ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що 07.06.2010 року, біля 12 год., за попередньою змовою з ОСОБА_2 перебуваючи обоє в стані алкогольного сп’яніння, шляхом відкриття ключем вхідних дверей, проникли в житловий будинок ОСОБА_3, який знаходиться по АДРЕСА_4, звідки таємно викрали 55 500 грн., 650 Євро, що по курсу Національного банку України з розрахунку 955,3088 гривень за 100 Євро становить 6209,5 грн., 1853 долари США, що по курсу Національного банку України з розрахунку 792,13 гривень за 100 доларів США становить 14678,2 грн., бінокль вартістю 320 грн. блок цигарок «Флоєраж», вартістю 50 грн., чим завдали значної шкоди потерпілому на загальну суму 76257 грн.70 коп.
07.06.2010 року біля 17 год., ОСОБА_1 в с. Згорани Любомльського району, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, відкрито, повторно заволодів мобільним телефоном марки «Самсунг С 200», шляхом виривання його з рук ОСОБА_4, який належав ОСОБА_3 чим заподіяв останньому майнову шкоду на суму 162 грн.50 коп..
В апеляції старший помічник Любомльського міжрайонного прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на те, що суд призначив засудженим надто м’яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та даним про їх особи. Судом не враховано, що ОСОБА_1 раніше притягався до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_2 ухилявся від явки в суд, що спричинена ОСОБА_3 шкода є значною. Крім того, цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 про відшкодування матеріальної шкоди вирішений з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства. Зокрема, суд не включив у відшкодування шкоди суму коштів за викрадені цигарки «Флоєраж». Не виключив також відшкодовану шкоду. Не звернув стягнення на належний ОСОБА_1 телефон «LG» та інші придбані речі за викрадені гроші в рахунок відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_3
Засуджений ОСОБА_2 в апеляції, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, просить пом’якшити призначене покарання. Просить врахувати, що вину у вчиненні злочину він визнав, розкаявся у вчиненому, допомагає виховувати дві неповнолітніх сестри, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Засуджений ОСОБА_1 в апеляції вказує на те, що за ч. 3 ст. 185 КК України засуджений безпідставно, оскільки мав вільний доступ до будинку потерпілого ОСОБА_3 і його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України. По ч. 2 ст. 186 КК України він засуджений також безпідставно, оскільки мети наживи не переслідував, а мобільний телефон ОСОБА_4 забрав і викинув для того, щоб той не міг зателефонувати потерпілому. Просить врахувати, що на утриманні він має неповнолітню дитину і застосувати щодо нього ст. 69 КК України і на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.
В запереченні прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить апеляції засуджених залишити без задоволення, оскільки винуватість їх у вчиненні злочинів доведена, кваліфікація дій є вірною, а підстав для пом’якшення покарання немає.
Заслухавши доповідача, який виклав суть справи та доводи апеляцій, прокурора, засуджених, які свої апеляції підтримали, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція старшого помічника Любомльського міжрайонного прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підлягає до задоволення, апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення, апеляція засудженого ОСОБА_2 до задоволення не підлягає.
Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як встановлено вивченням справи, суд неналежно виконав зазначені вимоги закону.
Так, суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 злочину, роль та ступінь участі кожного з них у його скоєнні. Крім того, судом залишено поза увагою розмір та суму майна, яким вони заволоділи внаслідок крадіжки. Суд не зіставив ту частку майна, яка повертається потерпілому, з розміром загальної шкоди, заподіяної діями винних.
Хоча у вироку і зазначено, що суд взяв до уваги негативні характеристики підсудних з місця проживання, що злочин вчинено в стані алкогольного сп’яніння, але фактично цих обставин при призначенні покарання він не врахував.
Залишено поза увагою суду і те, що засудженими вчинено тяжкі злочини, ОСОБА_1 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_2 ухилявся від явки в суд і оголошувався в розшук.
Розцінюючи визнання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом’якшують покарання, суд не мотивував своїх висновків в цій частині.
У апеляції ОСОБА_1 оспорює висновки суду щодо правильності засудження його за вчинення відкритого викрадення чужого майна та у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в житло, а тому висновки суду щодо наведених пом’якшуючих покарання обставин не відповідають фактичним обставинам справи.
Заслуговують на увагу і доводи в апеляції прокурора про те, що цивільний позов потерпілих про відшкодування матеріальної і моральної шкоди вирішений судом з порушенням процесуального і матеріального права.
Відповідно до ст. 334 КПК України у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені підстави для задоволення чи відхилення цивільного позову. Проте, цих вимог закону суд не виконав.
Як убачається із протоколу судового засідання по заявлених цивільних позовах, як потерпілі так і підсудні фактично не допитані.
У вироку не наведено відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, не вказано матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільні позови.
Зокрема, не встановлено чому у відшкодування шкоди не включено вартість викрадених цигарок, чому не зараховано у відшкодування шкоди виявлене і повернуте майно.
Прийнявши до розгляду цивільні позови і не допитавши ретельно потерпілих по пред’явлених позовах про стягнення матеріальної і моральної шкоди і, відмовивши потерпілому ОСОБА_5 в задоволенні цивільного позову про відшкодування матеріальної і моральної шкоди, а потерпілому ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди із-за непредставлення ними доказів про її спричинення, суд фактично позбавив їх можливості пред’явити такі позови в порядку цивільного судочинства.
Не мотивоване судом і рішення про стягнення із засудженого ОСОБА_2 судових витрат по проведенню товарознавчої експертизи мобільного телефону і не звернута увага на те, що той за відкрите заволодіння телефоном не засуджувався.
Не грунтується на законі і рішення суду про звернення речей, які придбані за викрадені гроші на відшкодування судових витрат.
Отже, за наведених обставин вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд.
Якщо при новому розгляді справи буде встановлена винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені і в тому самому об’ємі, то призначене їм покарання в мінімальному розмірі слід визнати м’яким. Під час нового судового розгляду суду слід перевірити також доводи, викладені в апеляції засудженого ОСОБА_1
Зокрема, підлягає детальній перевірці мета ОСОБА_1 на заволодіння мобільним телефоном, чи був у нього відверто корисливий мотив скоєння даного злочину, чи є в його діях взагалі склад злочину і який саме.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію старшого помічника Любомльського міжрайонного прокурора задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Любомльського районного суду від 13 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той самий суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишити попередній – утримання під вартою.
Головуючий /підпис/ Польовий М.І.,
Судді /підписи/ Оксентюк В.Н., Лозовський А.О.
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Волинської області М.І. Польовий