Справа № 11 - 466, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Воєвідко Я.І.
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач Бережний С.Д.
В И Р О К
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
09 листопада 2010 рок Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Бережного С.Д.
суддів Ващенка С.Є., Матущака М.С.
при секретарі Лук’янчук О.М., Бондарук О.П.
з участю прокурора Лугового О.П., Леськіва В.О.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 14 червня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, приватного підприємця, в силу ст.89 КК України не судимого,
засуджено за ст.309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати засудженого ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти в органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід ОСОБА_3 змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд з місця постійного проживання, засуджений звільнений з-під варти в залі суду.
Строк покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 14 червня 2010 року, зараховано йому в строк відбуття покарання знаходження під вартою з 23 вересня 2009 року по 14 червня 2010 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ у Вінницькій області 564 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.
За вироком місцевого суду, ОСОБА_3 засуджено за те, що 23 вересня 2009 року під час проведення обшуку по місцю його проживання, АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено 0.0492 г. порошкоподібну речовину, яка містить наркотичний засіб - кодеїн, масою 0.00001 г. та порошкоподібну речовину в трьох поліетиленових пакетиках з психотропною речовиною - амфітаміном загальною масою 0.0478 г., які він незаконно зберігав без мети збуту.
В поданій апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі. На думку апелянта наявні в матеріалах справи докази свідчать про вчинення засудженим збуту особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин. Крім того, апелянт посилається на те, що ОСОБА_3 безпідставно було зараховано в період відбуття іспитового строку час його знаходження під вартою.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи й обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про те, що досудовим слідством не доведено причетність підсудного ОСОБА_3 до збуту наркотичних засобів та психотропних речовин є помилковим і суперечить фактичним обставинам справи.
Як вбачається з показів свідків ОСОБА_4, на досудовому слідстві він 22 січня 2009 року, 24 лютого 2009 року проводив закупівлю наркотичних речовин у ОСОБА_3, який проживає в АДРЕСА_1. За 250 грн., які надали йому працівники міліції він придбав у ОСОБА_3 згорток, заповнений подрібненою сумішшю рослинного походження.
(Т.1, а.с. 226-228)
Під час проведення особистого огляду ОСОБА_4 після проведення оперативної закупівлі 22 січня 2009 року було виявлено речовину рослинного походження, світло - зеленого кольору у кульку.
(Т.1, а.с. 150)
Відповідно до висновку судово – хімічної експертизи №940 від 29.09.2009 року вищевказана речовина рослинного походження, вагою 20,0 грам являється особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом.
(Т.1, а.с. 162)
Під час проведення особистого огляду ОСОБА_4 після проведення оперативної закупівлі 24 лютого 2009 року було виявлено порошкоподібну речовину, в якій знаходився наркотичний засіб – кодеїн.
(Т.1, а.с. 180)
Відповідно до висновку судово – хімічної експертизи №176 від 25.11.2009 року вищевказана порошкоподібна речовина білого кольору, вагою 0,649 грам, містить 0,00016 грам наркотичного засобу – кодеїну.
(Т.2, а.с. 26-28)
Свідки ОСОБА_5 під час досудового слідства підтвердив факт купівлі 9 лютого 2009 року у ОСОБА_3 мешканця АДРЕСА_1 амфетаміну за 250 грн.
(Т.1, а.с.128-129)
Під час проведення особистого огляду свідка ОСОБА_5 після проведення оперативної закупівлі 9 лютого 2009 року було виявлено порошкоподібну речовину, в якій знаходився наркотичний засіб – кодеїн.
(Т.1, а.с. 12)
Відповідно до висновку судово – хімічної експертизи №177 від 25.11.2009 року вищевказана порошкоподібна речовина білого кольору, вагою 0,628 грам, містить 0,000018 грам наркотичного засобу – кодеїну.
(Т.2, а.с. 6- 8)
Той факт, що 21 вересня 2009 року проводилась оперативна закупівля в ОСОБА_3 підтвердив покупець ОСОБА_6 Який пояснив на досудовому слідстві, що за 250 грн. він придбав в квартирі АДРЕСА_1 у ОСОБА_3 амфітамін.
(Т.1, а.с.131-132)
Під час проведення особистого огляду ОСОБА_6 після проведення оперативної закупівлі 21 вересня 2009 року було виявлено порошкоподібну речовину, в якій знаходився наркотичний засіб – кодеїн.
(Т.1, а.с. 84)
Відповідно до висновку судово – хімічної експертизи №178 від 25.11.2009 року вищевказана порошкоподібна речовина білого кольору, вагою 0,47 грам, містить 0,00017 грам наркотичного засобу – кодеїну та 0,000033 грам наркотичного засобу – ацетилкодеїну.
(Т.1, а.с.243-246)
Як вбачається з акту огляду та перерахування коштів, під час проведення оперативної закупівлі ОСОБА_6 було надано грошові кошти в сумі 50 грн., 6 купюр по 5 грн. та дві купюри по 10 грн. Купюри номіналом 5 грн. мають серійні номера: ВВ6866675, АЖ0069347, АБ3067530, КЄ8371530, ЛВ2159378, ВФ3021817, купюри номіналом 10 грн. мають серійні номера: АЄ4379854, ЕЕ7798229.
(Т.1, а.с. 80 -83)
Під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено в шафі кошти в сумі 50 грн. 6 купюр по 5 грн. та дві купюри по 10 грн. Купюри номіналом 5 грн. мають серійні номера: ВВ6866675, АЖ0069347, АБ3067530, КЄ8371530, ЛВ2159378, ВФ3021817, купюри номіналом 10 грн. мають серійні номера: АЄ4379854, ЕЕ7798229, які використовувалися під час оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_3
З показів свідка ОСОБА_7 вбачається, що у вересні 2009 року він був понятим разом з ОСОБА_8 під час обшуку в квартирі по АДРЕСА_1, де було виявлено три пакетики з білим порошком і один пустий пакетик в холодильнику, один згорток в спальній кімнаті з шафи з білим порошком. ОСОБА_3 визнав, що дані наркотичні засоби належать йому.
Аналогічні покази дав і свідок ОСОБА_8 на досудовому слідстві.
(Т.2, а.с. 142)
Допитані в судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що дійсно 22 січня 2009 року були запрошені оперативними працівниками в якості понятих під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_3, яку проводила особа під псевдонімом ОСОБА_11 Дана оперативна закупівля проводилась по АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_3 Після проведення особистого огляду закупника і вручення йому грошових коштів і аж до вилучення в нього наркотичних засобів, які він купував, ніхто зі сторонніх осіб до нього не підходив, вони весь час тримали його в полі свого зору. Зі слів закупника їм відомо, що наркотичні засоби він купував саме в ОСОБА_3
Крім того, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що він був понятим і при оперативній закупівлі у ОСОБА_3 09 лютого 2009 року
Аналогічні покази про обставини проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_3 09 лютого 2009 року, 24 лютого 2009 року та 21 вересня 2009 року дали в судовому засіданні апеляційного суду і свідки ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які підтвердили свої покази на досудовому слідстві про обставини вчинених ОСОБА_3 злочинних дій.
Той факт, що наркотичні засоби купувались саме в ОСОБА_3, підтвердили допитані в судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_21, які проводили оперативні закупівлі.
Так, свідок ОСОБА_21. в апеляційному суді пояснив, що 21 вересня 2009 року проводив оперативну закупівлю наркотичних засобів в ОСОБА_3, під час якої було здійснено закупівлю амфетаміну на 250 грн. Зі слів закупника, а також понятих йому відомо, що наркотичні засоби продав саме ОСОБА_3
В матеріалах кримінальної справи наявні письмові згоди осіб, які проводили оперативні закупівлі. На вимогу суду такі ж письмові згоди були надані по оперативних закупівлях, які проводили працівники УСБУ в Хмельницькій області.
(Т.2, а.с.61; Т.2,а.с.210-212)
Тому висновок місцевого суду про те, що в матеріалах справи відсутні письмові згоди закупників на проведення оперативної закупівлі не відповідає дійсності.
У вироку місцевого суду зазначено, що в матеріалах справи відсутні протоколи оперативних закупівель, які проводились працівники УСБУ в Хмельницькій області, оскільки такі не оформлялися взагалі. Разом з тим, свідок ОСОБА_16 пояснив, що під час проведення оперативних закупівель вони керуючись вимогами ?нструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності”, а тому складали акт огляду покупця до проведення оперативної закупівлі, акт вручення йому грошових коштів, а також акт огляду покупця після проведення оперативної закупівлі.
Посилання у вироку на те, що свідок ОСОБА_16, який був понятим під час оперативної закупівлі в ОСОБА_3 є родичем оперативного працівника УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_16 не відповідає дійсності. Дані особи згідно їх показів в апеляційному суді не є родичами.
Колегія суддів критично оцінює покази ОСОБА_3 про те, що він незаконно придбавши наркотичні засоби та психотропні речовини нікому їх не збував, оскільки дані покази суперечать сукупності вищезазначених доказів по справі. Так, ОСОБА_3 на запитання, чому в його кімнаті під час обшуку, який проводився 23 вересня 2009 року знайшли гроші, які використовувались під час проведення оперативної закупівлі пояснив, що дані гроші йому не належать. Крім того, не зміг пояснити, чому він не висловлював ніяких зауважень щодо обшуку, який проводився із застосуванням відеозапису. Не зміг ОСОБА_3 також пояснити, чому він зберігає психотропні речовини для себе в розфасованих пакетиках, в одних з яких був амфітамін, в іншому – кодеїн.
Місцевий суд не вірно оцінив наявні докази по справі і помилково прийшов до висновку про не доведення вчинення ОСОБА_3 збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, що потягло безпідставно перекваліфікацію його дій з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину.
За таких обставин вирок місцевого суду з підстав неправильності застосування кримінального закону, однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, згідно ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред’явлено обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції; необхідності застосування більш суворого покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3, за невстановлених в ході досудового слідства обставин, незаконно з метою збуту придбав 20, 000439 грам особливо небезпечних наркотичних засобів з яких 20,0 грам особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу та 0,000439 грам наркотичного засобу – кодеїну і 0,0478 грам психотропної речовини – амфетаміну та незаконно з метою збуту зберігав вказаний наркотичний засіб та психотропну речовину за місцем проживання в АДРЕСА_1.
22 січня 2009 року в період із 19 години 05 хвилин до 19 години 20 хвилин, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_3 в АДРЕСА_1, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім „ОСОБА_3” раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс в кількості 20,0 грам на загальну суму 250 грн.
09 лютого 2009 року в період із 18 години 53 хвилин до 19 години 12 хвилин, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини, ОСОБА_3 АДРЕСА_1, повторно незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім ОСОБА_3” раніше придбану порошкоподібну речовину в кількості 0,628 грам, яка містить 0,000018 грам наркотичного засобу – кодеїну на загальну суму 250 грн.
24 лютого 2009 року в період із 12 години 50 хвилин до 13 години 20 хвилин, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини, ОСОБА_3 АДРЕСА_1, повторно незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім ОСОБА_3” раніше придбану порошкоподібну речовину в кількості 0,649 грам, яка містить 0,00016 грам наркотичного засобу – кодеїну на загальну суму 250 грн.
21 вересня 2009 року в період із 17 години 36 хвилин до 18 години 25 хвилин, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини, ОСОБА_3 АДРЕСА_1, повторно незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім ОСОБА_3” раніше придбану порошкоподібну речовину в кількості 0,47 грам, яка містить 0,00017 грам наркотичного засобу – кодеїну та 0,000033 грам наркотичного засобу – ацетил кодеїну на загальну суму 250 грн.
23 вересня 2009 року в період із 10 години 50 хвилин до 13 години 15 хвилин під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1, в шафі, яка знаходилася в спальній кімнаті виявлено та вилучено порошкоподібні речовину, масою 0,0492 грам, яка містить наркотичний засіб – кодеїн, маса якого становить 0,058 міліграм та в холодильнику, що розміщений в кухонній кімнаті виявлено та вилучено чотири поліетиленових пакетика в яких знаходилась 1,3121 грам порошкоподібної речовини, яка містить психотропну речовину – 0,0478 грам амфітаміну, які останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Колегія суддів прийшовши до висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні зазначених злочинних дій, кваліфікує його дії, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин вчинений повторно, тобто злочин передбачений ч.2 ст. 307 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_3 вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують покарання.
Так, ОСОБА_3 молодого віку, позитивно характеризується по місцю проживання, що колегія суддів визнає за обставини, що пом’якшують покарання.
Враховуючи суспільну небезпечність даної категорії злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, яке слід відбувати реально. Саме таке реальне покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, колегія суддів судової палати, -
П р и с у д и л а :
Апеляцію прокурора задоволити.
Вирок Кам’янець-Подільського міськрайонного суду від 14 червня 2010 року стосовно ОСОБА_3 скасувати.
Визнати ОСОБА_3 винним за ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд з місця постійного проживання.
Строк покарання ОСОБА_3 рахувати з моменту приведення вироку у виконання.
Зарахувати йому в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 23 вересня 2009 року по 14 червня 2010 року включно.
Речові докази по справі: грошові кошти вилучені у ОСОБА_3 в сумі 100 грн., які зберігаються в бухгалтерії Кам’янець – Подільського МВ УМВСУ Хмельницької області (Т.2, а.с. 39) після вступу вироку в законну силу звернути на користь держави;
- мобільний телефон ?окіа-6300” та СІМ – карту, які зберігаються в кімнаті речових доказів Кам’янець – Подільського МВ УМВСУ (Т.2, а.с. 40) після набрання вироком законної сили повернути власнику;
- грошові кошти вилучені в сумі 85 грн., 10 євро, які передані на зберігання ОСОБА_25 (Т.2, а.с. 45) після вступу вироку в законну силу повернути власнику;
- пакет з наркотичним засобом (канабісом) та частинами пластикових карт мобільних операторів, які зберігаються в кімнаті речових доказів Кам’янець – Подільського МВ УМВСУ (Т.2, а.с. 43) після набрання вироком законної сили – знищити;
- пакет з наркотичним засобом та психотропними засобами, які зберігаються в кімнаті речових доказів Кам’янець – Подільського МВ УМВСУ (Т.2, а.с. 141) після набрання вироком законної сили – знищити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВСУ у Вінницькій області 564 грн. за проведення судово – хімічної експертизи (Т.1, а.с. 59).
Вирок може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, з подачею скарги через апеляційний суд Хмельницької області.
Головуючий – суддя
Судді