КОПІЯ
Справа №11-725, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Кобрін І.Г.
Категорія ч.2 ст. 368 КК України Доповідач Бережний С.Д.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 листопада 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Бережного С.Д.
суддів Матущака М.С., Цугеля І.М.
при секретарі Бондарук О.П., Купельській Н.П.
з участю прокурора Марцинкевича С.А.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи на вирок Чемеровецького районного суду від 21 вересня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого;
засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого;
засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.
Арешт на майно ОСОБА_2 в сумі 40 грн. залишено в силі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Львівського НДІ 1074 грн. з кожного судові витрати за проведення судово – хімічної експертизи.
Запобіжний захід залишено попередній – підписку про невиїзд.
За вироком суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обіймали посади інспекторів Чемеровецького районного підрозділу Дунаєвецького міжрайонного відділу кримінально – виконавчої інспекції Державного департаменту України з питань виконання покарань в Хмельницькій області.
В серпні 2009 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 отримали документальну інформацію про те, що ОСОБА_3, 18.03.2009 року засуджений Теофіпольським районним судом за ст.ст. 129 ч.1, 263 ч.2, 383 ч.1, 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців обмеження волі, згідно ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та перебував на обліку в кримінально – виконавчій інспекції Теофіпольського району. Обов’язків, передбачених ст. 76 КК України, суд на ОСОБА_3 не покладав.
У зв’язку з переїздом засудженого ОСОБА_3 на постійне місце проживання в АДРЕСА_3, його особова справа з Теофіпольського районного підрозділу КВІ передана в кримінально – виконавчу інспекцію Чемеровецького районного підрозділу Дунаєвецької МРВ УДДУПВП в Хмельницькій області, де 01.10.2009 року він поставлений на облік у зв’язку із звільненням його судом від відбування покарання з випробуванням.
В першій половині дня 30.11.2009 року засуджений ОСОБА_3 на вимогу інспекторів Чемеровецького РП Дунаєвецького МРВ КВІ УДДУ ПВП в Хмельницькій області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з’явився в їх робочий кабінет по пров. Поштовому,1 смт. Чемерівці, де під час проведення з ним індивідуально – профілактичної бесіди, вказані інспектори, за попередньою змовою між собою, пред’явили йому вимогу передачі їм коштів в сумі 300 грн. за послаблення контролю за його поведінкою. В першій половині того ж дня ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 гроші в сумі 300 грн., які вони прийняли. Окрім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поставили ОСОБА_3 вимогу про передачу їм таких незаконних винагород в подальшому, тобто в період відбуття ним покарання, та зобов’язали його з’являтися на їх виклики в приміщення Чемеровецького районного підрозділу КВІ.
Вважаючи, що у випадку невиконання вимоги інспекторів Чемеровецького РП Дунаєвецького МРВ КВІ УДДУ ПВП в Хмельницькій області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 для нього можуть виникнути негативні наслідки, засуджений ОСОБА_3 погодився передавати їм кошти надалі.
Наприкінці грудня 2009 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, зателефонували дружині ОСОБА_3 – ОСОБА_4 і встановили, що ОСОБА_3 тимчасово залишив своє постійне місце проживання та виїхав на роботу в м. Київ.
Отримавши повідомлення від дружини ОСОБА_3 про розшук його працівниками Чемеровецького РП Дунаєвецького МРВ КВІ УДДУ ПВП в Хмельницькій області, засуджений ОСОБА_3 наприкінці грудня 2009 року, в першій половині дня прибув в робочий кабінет приміщення Чемеровецького районного підрозділу кримінально – виконавчої інспекції по пров. Поштовий, 1 смт. Чемерівці, де інспектори ОСОБА_1. та ОСОБА_2., за попередньою змовою між собою, поставили ОСОБА_3 вимогу про передачу їм грошових коштів в сумі 500 грн. за не притягнення його до відповідальності за виїзд на роботу в м. Київ. Тоді ж, в першій половині дня, ОСОБА_3 перебуваючи в службовому кабінеті Чемеровецького районного підрозділу КВІ, передав інспекторам ОСОБА_1. та ОСОБА_2., гроші в сумі 500 грн.
14.04.2010 року виконуючи вимогу ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в першій половині дня засуджений ОСОБА_3 прибув в робочий кабінет Чемеровецького районного підрозділу КВІ, що знаходиться за адресою пров. Поштовий, 1, смт. Чемерівці, де передав ОСОБА_1 гроші в сумі 200 грн.
01.06.2010 року біля 11 год. 30 хв. на вимогу інспекторів ОСОБА_1. та ОСОБА_2., в їх робочий кабінет, розташований по пров. Поштовий, 1 смт. Чемерівці прибув ОСОБА_3, де передав інспекторам ОСОБА_1. та ОСОБА_2. гроші в сумі 400 грн. Після чого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були затримані співробітниками по БКОЗ УСБУ в Хмельницькій області безпосередньо на місці вчинення злочину.
Дані дії засуджених були перекваліфіковані судом на шахрайство.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи просить вирок суду скасувати, у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, та призначити їм покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в Державному департаменті України з питань виконання покарань. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти на них обов’язки, передбачені ст. 76 ч.1 п.п. 2,3,4 КК України.
Вказує, що на досудовому слідстві та в судовому засіданні доведено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, порушивши порядок контролю за поведінкою особи, звільненої від покарання, передбачений ст. 164 КВК України, упродовж грудня 2009 – червня 2010 року, отримали від ОСОБА_3 хабар на загальну суму 1400 грн. за те, що останній міг безперешкодно виїжджати на тимчасову роботу у м. Київ та його не викликали до кримінально – виконавчої інспекції.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять вирок суду залишити без зміни, апеляцію – без задоволення.
Заслухавши доповідача, думку прокурора який просив скасувати вирок суду і постановити новий вирок, провівши судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому вирок є законним за умови правильного застосування в ньому кримінального закону.
У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” від 29 червня 1990 р. №5 зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулюванні висновку про їх відповідність.
Як видно з вироку, судом цих вимог закону не було додержано.
Дії підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ст. 368 ч.2 КК України, як отримання хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та поєднаному з вимаганням.
Суд не знайшов підтвердження вини підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в отриманні хабара і перекваліфікував їх дії з ст. 368 ч.2 КК України на ст. 190 ч.2 КК України.
Свій висновок суд мотивував тим, що підсудні отримали від ОСОБА_3 кошти за не притягнення його до відповідальності за тимчасовий виїзд на роботу в м. Київ. Однак, такий виїзд не тягне за собою будь – яких негативних наслідків для ОСОБА_3, з огляду на не встановлення обмежень передбачених ст. 76 КК України районним судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_3
На думку суду першої інстанції в діях підсудних наявні ознаки шахрайства, оскільки підсудні мали на меті шляхом обману викликати у ОСОБА_3 впевненість про обов’язковість передачі їм коштів.
Проте, із таким висновком суду погодитися не можна, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, а зібрані по справі докази неправильно оцінено судом, внаслідок чого судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.
Так, допитаний в суді апеляційного суду ОСОБА_3 пояснив, що чотири рази, а саме: 30 листопада 2009 р., наприкінці грудня 2009 р., 14 квітня та 01 червня 2010 року давав хабар підсудним ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на загальну суму 1400 грн. за те, щоб його не викликали в кримінально – виконавчу інспекцію і дали можливість спокійно працювати. ОСОБА_2 в присутності ОСОБА_1 погрожував йому, що у випадку неявки до них в інспекцію і не передачі їм грошових коштів вони можуть зробити так, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто ст. 75 КК України буде скасована і його направлять відбувати покарання. Боячись цих погроз він вимушений був давати підсудним гроші в якості хабара.
Ці покази ОСОБА_3 узгоджуються з його ж показами під час очних ставок з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про те, що він розумів, що вироком Теофіпольського районного суду на нього не було покладено обов’язків по не виїзду з місця постійного проживання та реєстрації в кримінально – виконавчі інспекції. Гроші він дав за вказівкою підсудних за те, щоб у нього не було проблем під час відбування іспитового строку.
(а.с. 236-238, 239- 241)
Аналогічні покази, як вбачається з протоколу судового засідання, свідок ОСОБА_3 давав і в районному суді.
(а.с. 393 – 394)
Зазначеним доказам по справі районний суд не дав ніякої оцінки у вироку.
Колегія суддів критично відноситься до показів підсудних про те, що вони отримували від ОСОБА_3 гроші у шахрайський спосіб, шляхом обману. Оскільки обман, як спосіб шахрайства полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою ведення в оману потерпілого.
Однак покази ОСОБА_3, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні не підтверджують ведення його в оману підсудними.
Отже, районний суд дав не вірну юридичну оцінку діям ОСОБА_1 та ОСОБА_2, та помилково перекваліфікував їх дії з ч.2 ст.368 КК України на ч.2 ст. 190 КК України.
За таких обставин вирок районного суду з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених в наслідок м’якості згідно з п.п. 4, 5 ч.1 ст.367 КПК України підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:
- необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред’явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;
- необхідності застосування більш суворого покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обіймаючи посади інспекторів Чемеровецького районного підрозділу Дунаєвецького міжрайонного відділу кримінально – виконавчої інспекції Державного департаменту України з питань виконання покарань в Хмельницькій області, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, діючи з єдиним умислом, вчинили злочин при наступних обставинах.
Так, відповідно до ст.ст. 164, 166 КВК України, наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань МВС України від 19.12. 2009 р. №270/1560 „Про затвердження Інструкції про порядок виконання покарань, не пов’язаних з позбавлення волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань” розділ IV п.п. 1.3, 1.4 та своїх функціональних обов'язків, затверджених начальником управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Хмельницькій області від 01.06.2009 р., ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зобов’язані організовувати роботу з обліку та контролю за поведінкою засуджених відбуваючих покарання з випробуванням, проводити з ними профілактичні бесіди та виховну роботу, застосовувати передбачені законом заходи впливу стосовно засуджених, які порушують громадський порядок, роз’яснювати порядок і умови відбування покарань, застосовувати заходи заохочення та стягнення до засуджених.
Проте, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, всупереч інтересам служби встали на шлях вчинення злочину.
Зокрема, в серпні 2009 року, вони отримали документальну інформацію про те, що ОСОБА_3, 18.03.2009 року засуджений Теофіпольським районним судом за ст.ст. 129 ч.1, 263 ч.2, 383 ч.1, 70, 71 КК України до 3 років 2 місяців обмеження волі. Згідно ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з призначенням йому іспитового строку один рік шість місяців.
01.10.2009 року його особова справа передана в кримінально – виконавчу інспекцію Чемеровецького районного підрозділу.
В першій половині дня 30.11.2009 року засуджений ОСОБА_3 на вимогу інспекторів Чемеровецького РП Дунаєвецького МРВ КВІ УДДУ ПВП в Хмельницькій області ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з’явився в їх робочий кабінет по пров. Поштовому, 1 смт. Чемерівці, де під час проведення з ним індивідуально – профілактичної бесіди, вказані інспектори, за попередньою змовою між собою, пред’явили йому вимогу передачі їм коштів у вигляді хабара в сумі 300 грн. за послаблення контролю за його поведінкою. В першій половині того ж дня ОСОБА_3 передав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 хабар в сумі 300 грн. Окрім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поставили ОСОБА_3 вимогу про передачу їм таких незаконних винагород в подальшому, тобто в період відбуття ним покарання, та зобов’язали його з’являтися на їх виклики в приміщення Чемеровецького районного підрозділу КВІ.
Усвідомлюючи, що у випадку невиконання вимог інспекторів ОСОБА_1. та ОСОБА_2. для нього можуть виникнути негативні наслідки, засуджений ОСОБА_3 погодився передавати їм хабарі надалі.
Наприкінці грудня 2009 року, ОСОБА_1 зателефонувавши дружині ОСОБА_3 встановив, що останній за місцем постійного проживання відсутній і без погодження з інспекцією залишив постійне місце проживання та виїхав на роботу в м. Київ.
Наприкінці грудня 2009 року, в першій половині дня ОСОБА_3 прибув в робочий кабінет приміщення Чемеровецького районного підрозділу кримінально – виконавчої інспекції по пров. Поштовому, 1 смт. Чемерівці, де під час проведення з ним індивідуально – профілактичної бесіди щодо відсутності за місцем проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 діючи з єдиним умислом поставили ОСОБА_3 вимогу про передачу їм у вигляді хабара грошових коштів в сумі 500 грн. за не притягнення його до відповідальності за вчинене ним порушення та послаблення контролю за його поведінкою в подальшому.
Тоді ж, в першій половині дня, ОСОБА_3 в службовому кабінеті передав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 хабар в розмірі 500 грн.
14.04.2010 року в першій половині дня ОСОБА_3 в робочому кабінеті Чемеровецького районного підрозділу КВІ передав ОСОБА_1 хабар в сумі 200 грн.
01.06.2010 року біля 11 год. 30 хв. на вимогу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в їх робочому кабінеті засуджений ОСОБА_3 передав їм хабар в сумі 400 грн. Після чого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були затримані співробітниками УСБУ у Хмельницькій області.
Колегія суддів оцінивши наявні докази по справі, прийшла до висновку про доведеність винності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні зазначених злочинних дій і кваліфікує їх дії, як одержання хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара дій з використанням службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та поєднаному з вимаганням, тобто за ч.2 ст. 368 КК України.
Колегія суддів виключає з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказівку про зобов’язання ОСОБА_3 виконувати обов’язки покладені на нього вироком Теофіпольського районного суду від 18.03.2009 року, оскільки, як вбачається з даного вироку ст. 76 КК України до засудженого ОСОБА_3 не застосовувалась, про що він був обізнаний.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання” суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 65 КК України, поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи підсудним покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи підсудних, які характеризуються позитивно, раніше не судимі, мають на утриманні малолітніх дітей, у ОСОБА_1 дружина інвалід дитинства 2 групи.
Обставин, що обтяжують покарання підсудних судом не встановлено.
Беручи до уваги вказані обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити їм покарання в межах санкції ч.2 ст. 368 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Саме таке покарання на думку колегії суддів буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення винних та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, колегія суддів судової палати, -
П р и с у д и л а :
Апеляцію прокурора задоволити.
Вирок Чемеровецького районного суду від 21 вересня 2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати.
Визнати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 винними за ч.2 ст. 368 КК України та призначити кожному з них покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в Державному департаменті України з питань виконання покарань на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально – виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально – виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи; періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально – виконавчої інспекції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд з місця проживання.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, з подачею скарги через апеляційний суд Хмельницької області.
Головуючий – суддя (підпис)
Судді (підписи)
З оригіналом згідно :
суддя апеляційного суду С.Д. Бережний