Справа №11-644, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Лисяк Г.І.
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач Бережний С.Д.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Бережного С.Д.
суддів Суслова М.І., Цугеля І.М.
з участю прокурора Войтюка М.П.
захисника ОСОБА_1
та перекладача ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 травня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Хмельницького, громадянина України, білоруса, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 28 листопада 1995 року Ярмолинецьким районним судом за ст. 229-6 ч.1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, ст. 46 -1 КК України на 1 рік 6 місяців;
- 09 червня 1997 року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 206 ч.2, 229 – 6 ч.2, 42 ч.3, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 21 березня 2002 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, ст. 96 КК України – лікування від наркоманії;
- 05 березня 2004 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі, ст. 96 КК України – лікування від наркоманії;
засуджено за ч.2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5
років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому постановлено рахувати з 26 травня 2010 року, зарахувавши час тримання під вартою з 1 жовтня 2009 року по 25 травня 2010 року включно.
За вироком суду, 16 травня 2008 року біля 17 год. 30 хв. ОСОБА_3 за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження із застосуванням примусових заходів медичного характеру, на прохідній доріжці поблизу будинку №АДРЕСА_2 з метою заволодіння чужим майном наздогнали ОСОБА_4, який намагався втекти, напали на нього, побили, спричинивши середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді набряку і ран м’яких тканин лівого передпліччя, перелому лівої ліктьової кістки; легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров’я, у вигляді ушкодження м’яких тканин носа, навколоочних ділянок обличчя, перелому спинки носа; легкі тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри правої скроневої ділянки голови, перенісся, слизової оболонки нижньої губи в проекції 5-го зуба зліва та заволоділи належним йому майном, заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 827 грн.
В апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_3 та в його інтересах захисник ОСОБА_1 просять вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 122 КК України. Посилаючись на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та безпідставність визнання судом обставиною, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння. Крім того, ступень тяжкості тілесних ушкоджень заподіяних потерпілому і зазначених у висновку судово – медичного експерта, на думку засудженого, не відповідає дійсності.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв’язку із неправильним застосуванням кримінального закону, перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на ч.1 ст. 187 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Посилаючись на те, що згідно матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_3 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_5, до якого відповідно до постанови Хмельницького міськрайонного суду від 24.09.2008 року застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом.
Зазначає, що спільне вчинення злочину ОСОБА_3 з неосудним ОСОБА_5 співучасті не утворює. Тому, кваліфікуюча ознака – учинення злочину за попередньою змовою групою осіб у справі відсутня.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив змінити вирок, засудженого та захисника ОСОБА_1, які підтримали свої апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Доводи апеляції прокурора проте, що дії ОСОБА_3 безпідставно кваліфіковані судом, як вчиненні за попередньою змовою групою осіб є обґрунтованими.
Відповідно до приписів ст. 26 КК України співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
Відповідно до ст. 18 КК України суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Згідно матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_3 вчинив злочин за попередньою змовою з ОСОБА_5, до якого відповідно до постанови міськрайонного суду від 24.09.2008 року застосовано примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу із звичайним наглядом (а.с. 95-96).
Таким чином, спільне вчинення злочину ОСОБА_3 з неосудним ОСОБА_5 співучасті не утворює. Тому, кваліфікуюча ознака – учинення злочину за попередньою змовою групою осіб у діях засудженого відсутня.
За таких обставин вирок суду підлягає зміні з перекваліфікацією дій ОСОБА_3 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України, тобто вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством небезпечним для здоров’я особи, яка зазнала нападу.
Доводи апеляцій засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_3 не мав умислу на вчинення розбою, а вчинив злочин передбачений ч.1 ст.122 КК України суперечить фактичним обставинам справи.
Як вбачається з матеріалів досудового слідства, зокрема з даних протоколів усної заяви про злочин, поясненні від 16.05.2008 року, додаткового допиту потерпілого від 17.05.2008 року, ОСОБА_4 було побито засудженим і особою, яка звільнена постановою суду від кримінальної відповідальності у зв’язку з несудимістю.
Під час цього спільного побиття з потерпілого була знята куртка і з кишені забраний мобільний телефон та гроші в сумі 60 грн. При цьому нападники діяли узгоджено, один бив, другий знімав куртку і обшукував кишені ( а.с. 3,7,11).
Ці покази потерпілий підтвердив і при проведення очної ставки з ОСОБА_5 (а.с. 30) та свідком ОСОБА_6 (а.с. 37).
Та обставина, що ОСОБА_3 разом з неосудною особою вдвох побили потерпілого і зняли з нього куртку, а з кишень куртки забрали мобільний телефон та 60 грн. підтверджується і показами потерпілого підчас судового засідання 8 серпня 2008 року (а.с. 90) та постановою Хмельницького міськрайонного суду від 24.08.2008 року (а.с. 95-96).
Як вбачається з даних протоколу додаткового допиту потерпілого від 09.10.2009 року він на прохання батьків ОСОБА_3 змінював покази під час допиту 16.05.2009 року і говорив так як просили батьки засудженого. Однак в дійсності вони в двох забрали майно. Так, після того, як в руках ОСОБА_5 опинилась куртка ОСОБА_3 подовжував систематично наносити удари, при цьому тримав за футболку щоб не вирвався, а в цей момент ОСОБА_5 оглядав кишені. ОСОБА_3 не заперечував діям ОСОБА_5, нічого йому не казав та продовжував наносити удари, що позбавляло потерпілого можливості діяти (а.с. 113).
З показів свідка ОСОБА_7, матері потерпілого, вбачається, що зі слів сина 16.05.2008 року його побили засуджений і ОСОБА_5, які забрали куртку (а.с. 13).
Як вбачається з протоколів судового засідання по справі потерпілий та свідок не заперечували своїх показів на досудовому слідстві.
Місцевий суд оцінивши наявні в справі докази обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні разом з неосудною особою розбійного нападу на потерпілого. При цьому судом враховані конкретні узгоджені дії кожного з нападників під час вчинення нападу і заволодіння майном.
Та обставина, що ОСОБА_3 пізніше повернув куртку ОСОБА_4 не впливає на кваліфікацію вчиненого розбою, який є злочином з усіченим складом і вважається закінченим з моменту нападу на потерпілого.
Повернення куртки засудженим може свідчити лише про дієве каяття, яке перебуває поза межами даного складу злочину і може бути враховано при призначенні покарання.
Доводи засудженого про те, що він під час вчинення злочину не перебуває в стані алкогольного сп’яніння, не беруться до уваги колегією суддів, оскільки вони суперечать показам потерпілого, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні про те, що ОСОБА_3 був п’яним під час вчинення злочину.
Та обставина, що потерпілому було заподіяно середньої тяжкості тілесні ушкодження об’єктивно підтверджується даними висновку судово – медичної експертизи на (а.с. 23) та показами судово – медичного експерта ОСОБА_8 в судовому засіданні, підстав не довіряти яким немає.
Інші доводи апеляцій також не спростовують винності ОСОБА_3 у вчиненні розбою.
Істотних вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку суду колегія суддів не встановила.
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні.
При призначенні покарання ОСОБА_3 за ч.1 ст. 187 КК України колегія суддів керуючись ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий за умисні, корисливі злочини, обставину, що обтяжує покарання – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння, та обставини, що пом’якшують покарання – наявність пристарілих батьків, добровільне повернення куртки, позитивна характеристика по місцю проживання, приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання в межах санкції ч.1 ст. 187 КК України.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задоволити частково.
Апеляції захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 26 травня 2010 року змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Головуючий – суддя
Судді