Апеляційний суд Рівненської області
У Х В А Л А
Іменем України
21 грудня 2010 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ та матеріалів про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі :
головуючого-судді - Полюховича О.І.
суддів - Квятковського А.С., Сачука В.І.
з участю: прокурора – Клімашевич Н.О.
захисника-адвоката – ОСОБА_1
розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Рівному кримінальну справу за апеляціями захисника-адвоката ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 7 вересня 2010 року.
Цим вироком,
ОСОБА_2 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, з середньою освітою, одружений, на утриманні має малолітню дитину, не працюючий, судимий 23 червня 2005 року Млинівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі,
- засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначено ОСОБА_2 у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів по справі. За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що 22 січня 2010 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи в приміщенні дитячого садка №3, що по вул. Лисенка, 13 у м. Дубно, Рівненської області, відкрито викрав мобільний телефон „LG-KG 370”, жіночу сумку , чим спричинив ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 387 грн. 60 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, 27 січня 2010 року, приблизно о 10 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні Млинівської ЦРЛ, що в смт. Млинів по вул. Поліщука, 36, Рівненської області, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрав з кімнати чергового персоналу приймального відділення мобільний телефон „SONY-ERICSON W380” з карткою пам’яті, сім-карткою оператора „ДіДжус”, чим заподіяв ОСОБА_4 майнову шкоду на суму 950 грн.
В поданих на вирок суду апеляціях захисник-адвокат ОСОБА_1 та засуджений ОСОБА_2 просять вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України , пом’якшити останньому покарання, змінивши його вид та зменшивши строк.
В обґрунтування апеляції захисник та засуджений вказали, що дії ОСОБА_2 по епізоду викрадення майна із дитячого садка в м.Дубно необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення майна, а при призначенні покарання судом першої інстанції не враховані вимоги ст..69-1 КПК України.
_____________________________________________________________________________
Справа № 11-503/10 головуючий у 1-й інстанції – Феськов П.В.
Категорія: ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України доповідач – Полюхович О.І.
2
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_1, який просить вирок суду першої інстанції змінити, думку прокурора, яка просить задовольнити апеляції частково, виключивши із вироку суду покликання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання та зменшити ОСОБА_2 покарання до чотирьох років, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.
У відповідності до п.4 Постанови №10 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009р дії розпочаті як крадіжка , але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування – залежно від характеру насильства чи погрози – як грабіж чи розбій.
Як свідчать матеріали справи , дії ОСОБА_2 були спрямовані на таємне викрадення телефону та жіночої сумки і розпочалися таємно, але в процесі вчинення цієї крадіжки були виявлені, знаючи про це, він продовжив злочинні дії, тобто відкрито викрав чуже майно. Винуватість засудженого підтверджена зібраними та дослідженими доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_3, яка вказала, що побачила ОСОБА_2, який вийшов з кладової кімнати і в руках тримав її сумку, вона намагалася його затримати, однак засуджений втік; показаннями засудженого ОСОБА_2 під час досудового слідства (т.1 а.с.49) та під час судового розгляду справи (т.2 а.с.168), який зазначив, що жінка на коридорі дитячого садка намагалася його затримати, однак він утік; показаннями свідка ОСОБА_5, яка показала, що потерпіла ОСОБА_3 намагалася затримати ОСОБА_2
Що стосується доводів апеляції захисника та засудженого про те, що ОСОБА_2 був виявлений потерпілою після вчинення крадіжки і мав реальну можливість розпоряджатись вилученим майном, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки потерпіла ОСОБА_3 виявила останнього на коридорі дитячого садка біля кладової, звідки було викрадено майно, і ОСОБА_2 не мав реальної можливості розпорядитись вилученим майном.
Колегія суддів вважає, що суд вірно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 по даному епізоду за ч.2 ст.186 КК України і за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки майна ОСОБА_4 із Млинівської ЦРЛ.
Суд першої інстанції у своєму вироку вказав, що обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2 є рецидив злочинів.
Частиною 4 ст.67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, зазначена в статті Особливої частини Кримінального кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію , суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку , що його обтяжує.
Оскільки має місце сукупність злочинів, для яких рецидив злочинів утворює повторність, що передбачена як ознака цих злочинів, яка впливає на його кваліфікацію, то при призначенні покарання суд не може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.
Враховуючи зазначене, судова колегія прийшла до висновку, що із вироку необхідно виключити рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України та відсутності обтяжуючих обставин, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Кримінального кодексу України.
Суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_2 зявився із зізнанням, добровільно відшкодував завдані збитки, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, вину свою у вчиненні злочинів визнав, лише не погодився із кваліфікацією його дій по одному із епізодів, а тому колегія суддів вважає, що апеляція захисника та засудженого щодо зменшення розміру покарання підлягає задоволенню. Призначаючи ОСОБА_2 остаточне покарання, необхідно застосувати поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, яке призначив суд першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 7 вересня 2010 року відносно ОСОБА_2 - змінити.
Вважати ОСОБА_2 засудженим:
- за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_2 призначити - чотири роки позбавлення волі .
Виключити із мотивувальної частини вироку покликання суду , що обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.
У решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:
підпис О.І.Полюхович підпис А.С.Квятковський підпис В.І.Сачук
Згідно з оригіналом.
Суддя-доповідач: О.І.Полюхович