УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
03110, м. Київ, вул. Солом’янська, 2а
Справа № 11-а-975/10 Головуючий у 1 інстанції – Домарацька А.В.
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого-судді - Бєлан Н.О.,
суддів - Кепкал Л.І., Оніщука М.І.,
за участю прокурора - Гуменюк Л.М.,
зак.пред.потерпілого - ОСОБА_2,
захисника - ОСОБА_3 ,
зак. предст. засудженого - ОСОБА_4,
засудженого - ОСОБА_5,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями представника потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 січня 2010 року, згідно з яким, -
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Липовка Макарівського району Київської області, українець, гр-н України, освіта середня, не одружений, учень Київського професійного ліцею будівництва і комунального господарства, зареєстрований: АДРЕСА_1, раніше не судимий,
- засуджений за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов‘язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з матері засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 1175 грн.
Згідно із вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, 19.03.2009р. приблизно о 17:45 год., знаходячись в парку «Юність», що по пр-ту Леся Курбаса, 9 в м.Києві, умисно з корисливих мотивів, за пропозицією особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, і кримінальна справа відносно якої закрита в порядку ст.7-3 КПК України, відкрито викрав майно неповнолітнього потерпілого ОСОБА_7 при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_5, 19.03.2009р., приблизно о 17:45 год., знаходячись в парку «Юність», що по пр-ту Леся Курбаса, 9 в м.Києві, разом з особою, яка не досягла віку з якого можлива кримінальна відповідальність, побачили раніше незнайомого малолітнього потерпілого ОСОБА_7 і за пропозицією особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, вирішили заволодіти його майном. З цією метою, особа, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, підійшла до потерпілого ОСОБА_7 та попросила у нього мобільній телефон щоб, начебто, відправити СМС-повідомлення, однак потерпілий відмовився дати телефон, повідомивши, що в телефоні розрядилась батарея.
Тоді, особа, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, попросила у потерпілого ОСОБА_7 показати телефон, щоб переконатись, що він дійсно розряджений, після чого потерпілий ОСОБА_7 дістав свій мобільний телефон «Нокіа 6233» і передав його цій особі, яка оглянувши телефон, повернула його потерпілому, та відійшла до ОСОБА_5
З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_5 та особа, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, стали переслідувати потерпілого ОСОБА_7, після чого, ОСОБА_5, умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, підбіг до потерпілого ОСОБА_7 ззаду, і, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров‘я потерпілого, наніс йому удар рукою в потилицю, підставивши ногу, від чого потерпілий ОСОБА_7 впав на землю. Під час падіння з кишені потерпілого ОСОБА_7 випав його мобільний телефон «Нокіа 6233», вартістю 2300 грн., в якому знаходилась карта пам‘яті 1 Гб, вартістю 100 грн., сім-карта оператора мобільного зв‘язку «Лайф», вартістю 25 грн., а також гроші в сумі 50 грн., які ОСОБА_5, одразу ж відкрито викрав та з місця скоєння злочину разом з особою, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, зникли, заволодівши майном потерпілого ОСОБА_7, на загальну суму 2475 грн., розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції, не оспорюючи доведеність винуватості засудженого, правильність кваліфікації його дій та правильність призначеного ОСОБА_5 покарання, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв»язку з незастосуванням судом кримінального закону, який підлягав застосуванню. При цьому прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.334 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не вказав, які обставини відносяться до пом‘якшуючих, а які до обтяжуючих покарання обставин, відповідно до ст.ст.66, 67 КК України. А тому, прокурор, просить оскаржуваний вирок – скасувати, постановити новий, у якому зазначити обставину, що пом‘якшує покарання ОСОБА_5 – вчинення злочину неповнолітнім та обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 – вчинення злочину відносно малолітнього.
В апеляції представник потерпілого ОСОБА_6, вважаючи вирок незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням кримінального та кримінально - процесуального закону, просить оскаржуваний вирок суду – скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд. На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд 1-ї інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України, оскільки з боку ОСОБА_5 до потерпілого було безперечно застосоване насильство, яке є небезпечним для його життя чи здоров‘я в момент заподіяння. Застосування саме такого насильства на думку апелянта підтверджується фізичними даними ОСОБА_5 ( зріст біля 180 см.), характером та способом нападу ( раптово ззаду неочікуваний удар кулаком у потилицю, сильна підсічка ногою). Саме на підставі зазначеного, на думку апелянта, дії ОСОБА_5 слід було кваліфікувати, як розбій. Крім цього, апелянт стверджує, що судом при призначенні ОСОБА_5 покарання безпідставно визнано обставиною, що пом’якшує покарання – щире каяття, оскільки ОСОБА_5 вину визнав частково і лише під тиском зібраних по справі доказів, і вибачився перед потерпілим – під тиском суду, а це не можна розцінювати, як щире каяття, крім того, неправомірно судом визнано обставиною, що пом’якшує покарання вчинення злочину неповнолітнім, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочин групою осіб, при цьому діяв щодо малолітнього потерпілого цинічно, зухвало, повністю володіючи і контролюючи свою поведінку.
Крім того, апелянт вказує, що суд залишив поза увагою обставини, які обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та вчинення злочину щодо малолітнього, і як наслідок призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м’якості.
Також, апелянт зазначає, що судом допущена неповнота судового слідства, котра проявилась в тому, що оскільки в показаннях ОСОБА_5 та особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність - ОСОБА_9 були істотні суперечності відносно того, хто саме застосував насильство до потерпілого ОСОБА_7 в момент скоєння злочину, то суд повинен був в судовому засіданні безпосередньо допитати ОСОБА_9, і надати цим показанням оцінку, чого не зробив, і неправомірно поклав в основу вироку показання ОСОБА_9, дані під час досудового слідства.
Крім того, апелянт стверджує, що судом були порушені його права, як представника потерпілого та цивільного позивача, та права самого потерпілого, оскільки ні апелянт, ні його син судом не повідомлялись про місце, день та час розгляду справи, крім того порушені їх права, передбачені ст. 217 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції представника потерпілого; пояснення представника потерпілого, який підтримав свою апеляцію; пояснення захисника, засудженого, його законного представника, які заперечували проти апеляцій прокурора та представника потерпілого та просили вирок суду залишити без зміни; провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції слід залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, виходячи з наступного.
Висновки суду 1-ї інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у відкритому викраденні чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності.
Так, засуджений ОСОБА_5 в суді, визнавши вину частково, пояснив, що не заперечує вину у скоєнні відкритого викрадення майна ОСОБА_7, проте, вказав, що насильства до потерпілого не застосовував.
Проте, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_7, 19.03.2009 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, він проходив по парку « Юність», що по пр. Л. Курбаса, 9 в м. Києві і помітив, що за ним йдуть двоє незнайомих йому хлопців, один з яких був молодший, як пізніше йому стало відоме його прізвище - ОСОБА_10, а другий старший, його прізвище ОСОБА_5 ОСОБА_10 наздогнав потерпілого та попросив дати йому, ОСОБА_10 мобільний телефон, щоб відправити СМС- повідомлення, на що потерпілий відмовився, повідомивши, що в телефоні розрядилась батарея. ОСОБА_10 попросив показати телефон, щоб впевнитись в цьому і він дістав свій телефон і показав ОСОБА_10, після чого, останній , оглянувши телефон, повернув його і оглянувся в сторону ОСОБА_5, який йшов позаду. Після цього, потерпілий пішов далі, проте, до нього підбіг ОСОБА_5, вдарив його в потилицю і підставив потерпілому ногу, від чого останній впав на землю. При падінні з його кишені випав мобільний телефон « Нокіа 6233», в якому знаходилась карта пам’яті, сім- карта, на рахунку якої були кошти. Вказані речі ОСОБА_5 підібрав, потім до нього підійшов ОСОБА_10 і вони вдвох втекли.
Такі показання потерпілого є незмінними протягом як всього досудового так і судового слідства.
Наведені показання потерпілого ОСОБА_7 повністю узгоджуються та підтверджуються показаннями як під час досудового так і судового слідства свідка ОСОБА_10, який показав, що 19.03.2009 року близько 17 год. 45 хв. він разом з ОСОБА_5 гуляли по парку « Юність», де помітили раніше невідомого їм потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_5 запропонував йому підійти до ОСОБА_7 і попросити у нього мобільний телефон, щоб, начебто, відправити СМС – повідомлення, на що він погодився і підійшовши до ОСОБА_7 попросив у нього телефон, однак потерпілий відмовився його дати, пояснивши, що там розряджена батарея. На прохання ОСОБА_10 надати телефон, щоб переконатись в тому, що батарейка розряджена, потерпілий передав телефон. Оскільки телефон дійсно включити не можна було, то ОСОБА_10 повернув його потерпілому і сам відійшов від нього. В цей момент свідок побачив, як ОСОБА_5 підійшов до потерпілого, штовхнув його, від чого потерпілий впав на землю, під час падіння у нього випав мобільний телефон, який ОСОБА_5 підняв, та поклав собі до кишені. Потерпілий просив повернути йому мобільний телефон, проте, ОСОБА_5 повідомив, що він телефона не брав. Після цього, свідок разом з ОСОБА_5 поїхали на ринок, що знаходиться по вул. Жолудева в м. Києві, де ОСОБА_5 продав викрадений мобільний телефон.
Показання свідка ОСОБА_10 в свою чергу повністю підтверджуються іншими матеріалами справи, зокрема, протоколом огляду та вилучення від 21.03.2009 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон «Нокіа 6233», який він купив у неповнолітнього незнайомого хлопця 19.03.2009 р.; показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, даними в ході досудового слідства по справі та оголошеними в судовому засіданні, відповідно до яких вбачається, що вони були запрошені до Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві в якості понятих, і в їх присутності у гр. ОСОБА_8 було вилучено мобільний телефон « Нокіа 6233»; протоколом огляду речового доказу - мобільного телефону «Нокіа 6233» від 22.04.2009 року.
Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд правильно дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України. З таким висновком погоджується апеляційна інстанція.
Посилання в апеляції представника потерпілого ОСОБА_2 на те, що застосоване ОСОБА_5 до його сина насильство було небезпечне для життя та здоров’я сина в момент їх вчинення, а тому дії ОСОБА_5 потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України не знаходять свого підтвердження матеріалами кримінальної справи.
Так, відповідно до роз’яснень п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», небезпечне для життя чи здоров’я насильство – це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
В матеріалах справи будь - яких даних про наявність у потерпілого ОСОБА_7 тілесних ушкоджень немає, не посилався на наявність таких ушкоджень потерпілий і в своїх показаннях як під час досудового так і судового слідства по справі. Відсутні в матеріалах справи й інші дані про те, що насильство, вчинене ОСОБА_5 до ОСОБА_7 (удар рукою по затилку та підсікання ноги) було небезпечними для його життя чи здоров’я в момент вчинення.
Що стосується доводів апеляції представника потерпілого про допущену судом неповноту судового слідства, котра проявилась в тому, що суд в судовому засідання не допитав свідка ОСОБА_10, між поясненнями якого та поясненнями засудженого ОСОБА_5 є значні розбіжності, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.
Як вбачається з протоколу судового засідання, ( а.с. 147 – 152), 23 вересня 2009 року був допитаний неповнолітній ОСОБА_10, і такий допит проводився в присутності його матері ОСОБА_13 Відповідно до наданих ОСОБА_10 показань, вбачалися певні розбіжності з показаннями ОСОБА_5, і ці розбіжності судом були вияснені.
Що стосується посилань представника потерпілого в апеляції на порушення судом прав як самого потерпілого так і його законного представника, котрі проявились в тому, що вони не були повідомлені про місце, дату та час розгляду справи, то такі посилання також є безпідставними та надуманими і не ґрунтуються на матеріалах справи.
З матеріалів справи, зокрема, протоколу судового засідання (а.с. 166 – 172) вбачається, що потерпілий та його представник не лише були повідомлені про день та час розгляду справи, але й обидва давали суду показання, в тому числі висловлювали свою думку з приводу призначення покарання ОСОБА_5
При цьому будь – яких клопотань чи заяв від потерпілого та його представника з приводу порушення їх прав, передбачених ст. 217 КПК України вони не заявляли, не просили суд надати можливість ознайомитись з матеріалами справи. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, після повідомлення потерпілого та його представника про закінчення досудового слідства по справі, та можливість ознайомитись з матеріалами справи (а.с. 113), потерпілий та його законний представник не звертались з клопотанням про ознайомлення їх з матеріалами справи. Тому доводи про порушення прав потерпілого та його представника, також є безпідставними.
Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, справедливість якого оскаржена представником потерпілого, то колегія суддів вважає, що покарання йому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, і за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, і є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, судом враховано з зазначенням цього у вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_5, те, що він раніше несудимий, є неповнолітнім, навчається, характеризується посередньо, і тому суд правильно прийшов до висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, тобто звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Фактичне врахування при призначенні покарання тієї обставини, що злочин вчинено неповнолітнім, та не зазначення цього окремо у вироку, як обставини, що пом’якшує покарання, не є істотним порушенням вимог КПК і не тягне за собою скасування вироку, як про це просив в своїй апеляції прокурор.
Крім того, відповідно до виписаної у вироку фабули обвинувачення, визнаної судом доведеною, вбачається, що злочин ОСОБА_5 вчинений щодо малолітнього потерпілого, і таким чином судом при винесенні вироку ця обставина також врахована.
Щодо доводів апеляції представника потерпілого про незастосування судом вимог ст. 67 КК України, та не врахуванні при призначенні засудженому покарання обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину групою осіб, то ці доводи є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, злочин ОСОБА_5 вчинено з особою, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, тобто не суб’єктом злочину, а тому вказана обставина не утворює групу осіб.
Таким чином, будь – яких істотних порушень кримінально – процесуального закону та інших підстав для скасування вироку суду колегія суддів не вбачає, в зв’язку з чим апеляції задоволенню не підлягають.
Разом з тим, суд першої інстанції, прийшовши до вірного висновку про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, помилково у резолютивній частині вироку послався лише на ст. 104 КК України, не пославшись при цьому на ст. 75 КК України, адже у відповідності до вимог ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 – 78 КК України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Таке упущення суду є несуттєвим, та не тягне за собою скасування вироку, а в порядку ст. 365 КК України підлягає виправленню.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді 1-ї інстанції та представника потерпілого ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
В порядку ст. 365 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва відносно ОСОБА_5 змінити, та вважати ОСОБА_5 звільненим від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 104 КК України.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 січня 2010р. відносно ОСОБА_5 – залишити без зміни.
Судді:
______________________ _________________________ ______________________
Бєлан Н.О. Л.І.Кепкал Оніщук М.І.