АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Именем Украины
Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего, судьи Капелюхи В.Н.
судей Чебыкина В.П., Стуковенковой Т.Г.
с участием прокурора Демиш О.О.
защитника ОСОБА_1
осужденного ОСОБА_2
представителя гражданского истца ОСОБА_3
03 декабря 2010 года, рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям: прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника осужденного - ОСОБА_1 на приговор Заводского районного суда гор.Днепродзержинска Днепропетровской области от 06 июля 2010 года ,-
У С Т А Н О В И Л А :
Этим приговором ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец гор.Днепропетровска, гр-нин Украины, ранее не судим, признан виновным и
осужден по ч.5 ст.191 УК Украины к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать материально-ответственные должности сроком на 3 года, с конфискацией ? части лично ему принадлежащего имущества.
До вступления приговора в законную силу мера пресечения – подписка о невыезде.
Как следует из приговора суда , ОСОБА_2 признан виновным в том, что он, с 25.07.2005 года согласно приказа № 02/05/07-К работал в должности торгового агента ООО «Колумб» и, согласно договора об индивидуальной материальной ответственности, являлся материально ответственным лицом.
09 ноября 2007 года, примерно в 16 час. 20 мин., ОСОБА_2, находясь в помещении магазина «Табак», расположенного по адресу: гор.Днепродзержинск, ул.Мурахтова,6/13, получив, согласно распоряжения от 09.11.2007 года от директора Днепродзержинского филиала ООО «Колумб» ОСОБА_26 денежные средства в сумме 130 000 грн. для сдачи в кассу КБ «Приват Банк», умышленно противоправно, в целях личного обогащения присвоил вышеуказанные денежные средства, распорядившись ими впоследствии по своему усмотрению, причинив тем самым ООО «Колумб» материальный ущерб на сумму 130 000 грн.
Уголовное дело № 11-1901/2010 Судья по 1 инстанции Стребиж Н.М.
Категория: ч.5 ст.191 УК Украины Судья-докладчик Чебыкин В.П.
В апелляциях:
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, в первоначальной апелляции просил приговор суда отменить в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного, вследствие мягкости, и постановить приговор, которым признать ОСОБА_2 виновным по ч.5 ст.191 УК Украины и назначить ему наказание по ч.5 ст.191 УК Украины в виде 9 лет лишения свободы с лишением права занимать материально-ответственные должности сроком на 3 года с конфискацией всего лично принадлежащего имущества; в дополнении к указанной апелляции прокурор просит приговор суда отменить в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, неполноты судебного следствия, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе;
- защитник ОСОБА_1 просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить на основании п.1 ст.6 УПК Украины, то есть за отсутствием события преступления, ссылаясь на то, что вина ОСОБА_2 в инкриминируемом ему преступлении, не нашла своего подтверждения.
В суде апелляционной инстанции:
-прокурор поддержал первоначальную и дополнительную апелляции гособвинителя, полагая, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции из-за допущенных существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона была допущена неполнота судебного следствия, которая подлежит устранению при новом судебном рассмотрении, после окончания которого, ОСОБА_2 следует избрать наказание, на которое ссылается гособвинитель в своей апелляции;
- защитник ОСОБА_1 возражал против удовлетворения апелляции прокурора, поддержал свою апелляцию, подтвердил доводы, изложенные в ней, просил приговор отменить, а производство по делу прекратить за отсутствием события преступления;
- осужденный ОСОБА_2 возражал против удовлетворения апелляции прокурора, поддержал апелляцию защитника ОСОБА_1, заявил о своей невиновности и просил вынести в отношении него оправдательный приговор;
- представитель гражданского истца ОСОБА_3 возражал против удовлетворения апелляции защитника ОСОБА_1, поддержал исковые требования в отношении осужденного ОСОБА_2
Выслушав мнения участников судебного разбирательства, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с п.1 ч.1 ст.367 УПК Украины основаниями для отмены или изменения судебных решений при рассмотрении дела в апелляционном суде являются односторонность или неполнота судебного следствия.
Согласно ч.1 ст.368 УПК Украины односторонним или неполным признается судебное следствие в суде первой инстанции, если остались неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
По мнению коллегии судей на досудебном и судебном следствии была допущена следующие существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, неполнота и односторонность:
из показаний осужденного ОСОБА_2 на досудебном и в судебном следствии следует, что в начале октября 2007 года директор ОСОБА_26. его предупредил, что его будет проверять аудитор . Аудитор по имени ОСОБА_28 его проверяла. После проверки она ему сообщила, что получается расхождение в суммах денег, которые он получал от клиентов и деньгами, которые сдавал в кассу ООО «Колумб», примерно на сумму 130 000 грн. Она давала ему подписывать какие-то свои черновые записи на отдельных листках. На очной ставке с ОСОБА_2 (т.2 л.д.107-111) директор ОСОБА_26. подтвердил, что аудитор с центрального офиса по имени ОСОБА_28 действительно проводила проверку деятельности торгового агента ОСОБА_2, все было оформлено актом сверки, никаких замечаний к ОСОБА_2 не было. Указанный акт сверки к материалам дела не приобщен, аудитор по имени ОСОБА_28, несмотря на письменное ходатайство защитника ОСОБА_2 (т.2 л.д. 111) не допрошена; соответствующее поручение следователя выполнено формально, из рапорта работника дознания Бедняка В.А. следовало, что в октябре-ноябре 2007 года аудиторская проверка финансово-хозяйственной деятельности торгового агента ООО «Колумб» ОСОБА_2 не проводилась, какие-либо документы, подтверждающие проведение аудита отсутствуют; в штатном расписании ООО «Колумб» должность аудитора введена с января 2008 года; до этого аудитора на фирме не было, аудиторские проверки на фирме не проводились(т.3 л.д.112-113).
Из материалов дела усматривается, что 09.11.2007 года директором ОСОБА_26 было подготовлено распоряжение , в котором поручалось ОСОБА_2 сдать выручку магазина в кассу КБ «Приватбанк» в размере 130 000 грн. Из обвинительного заключения усматривается, что указанное распоряжение было под №3, вместе с тем , ни на досудебном , ни в судебном следствии вопрос о наличии или об отсутствии журнала регистрации распоряжений не выяснялся. Ходатайство защитника ОСОБА_2 об установлении аналогичных распоряжений не только в отношении осужденного, но и – других лиц, следователем оставлено без удовлетворения (т.2 л.д.125, 126).
Кроме того, защитник ОСОБА_2 на досудебном следствии с целью выяснения вопроса о том, кто сдавал деньги в банк в октябре и ноябре 2007 года, ходатайствовал о необходимости истребования с центральной бухгалтерии ООО «Колумб» соответствующих квитанций, о проведении в магазине воспроизведения обстановки и обстоятельств события , однако данное письменное ходатайство также оставлено следователем без удовлетворения (т.2 л.д. 125, 126).
На досудебном следствии ОСОБА_2 пояснял, что 09.11.2007 года он на работе отсутствовал, поскольку ОСОБА_26. в связи с якобы обнаруженной у него недостачей, не допускал его к выполнению трудовых обязанностей. В период времени с 08 по 10.11.2007 года он и его знакомые ОСОБА_8 и ОСОБА_9 в гараже его отца занимались ремонтом принадлежащего ему автомобиля. На досудебном следствии ОСОБА_8 и ОСОБА_9, будучи допрошенными в качестве свидетелей, подтвердили указанные показания ОСОБА_2, однако никакой оценки этим показаниям ни на досудебном, ни на судебном следствии сделано не было. Кроме того, в целях проверки указанных показаний ОСОБА_2, проверка организации учета выхода на работу в ООО «Колумб» (наличие табелей выхода на работу или еще какой-либо другой метод) на досудебном и в судебном заседании не проведена.
07.04.2008 года обвиняемый ОСОБА_2 обратился с жалобой на имя прокурора гор.Днепродзержинска, в которой сообщил о том, что 27 марта 2008 года, во время производства обыска в гараже, принадлежащем его отцу ОСОБА_33., работник милиции, который не был занесен в протокол, подбросил предмет завернутый в белую тряпку, впоследствии было установлено, что этот предмет является факсимиле его подписи, которое он не изготавливал и никогда им не пользовался. ОСОБА_33. просил назначить и провести по данному факту служебное расследование (т.1 л.д.114-115). Из ответа прокурора следовало, что все доводы, изложенные в жалобе, будут проверены в ходе досудебного следствия (т.2л.д.116).
Однако, как усматривается из материалов уголовного дела, фактически никакой проверки по жалобе ОСОБА_2 проведено не было.
Так, следователь поручал органу дознания проверить, использовалось ли факсимиле подписи ОСОБА_2 при работе с представителями ЧП «Аббат», ООО «Гамма-сервис», ЧП «МИА-2005», ООО «Агроавтокомплект», ООО «ДТК», ЧП ОСОБА_11 (т.2 л.д.160). В рапорте работник дознания Бедняк В.А. сообщил, что интересующей информации не получено, не указав , кого конкретно он установил и опросил (объяснения отсутствуют), что лишило досудебное следствие возможности допросить представителей указанных частных предприятий в качестве свидетелей ( т.2 л.д.160-161).
Согласно заключения эксперта-трассолога , факсимиле подписи ОСОБА_2изготовлено заводским способом (т.2 л.д. 183-186), однако поручение следователя об установлении мастерской, где было изготовлено факсимиле подписи ОСОБА_2, также было исполнено формально. В рапорте работника дознания Бедняка В.А. не указано, какие конкретно в городах Днепродзержинске и Днепропетровске проверялись мастерские, кто из работников опрашивался по предъявленному факсимиле ( т.2 л.д. 173, 174).
Работник дознания Бедняк В.А. – оперуполномоченный УГСБЭП УМВД Украины в Днепропетровской области, по обстоятельствам проведения обыска на досудебном следствии не допрашивался, в судебном заседании пояснил, что в гараже во время обыска находился его напарник по фамилии ОСОБА_34, который и обнаружил сверток, в котором находилось факсимиле; ОСОБА_34 в протокол он (Бедняк) не внес по невнимательности, что является его ошибкой ( т.3 л.д. 78-79). Судом мер к установлению и допросу ОСОБА_34 не предпринималось.
Какой-либо оценки такому низкому качеству выполнения поручений следователя работниками органа дознания , как на досудебном, так и в судебном заседании, не дано.
В апелляции защитника ОСОБА_2 – ОСОБА_1 приводятся доводы о том, что суд не дал оценки нарушениям норм УПК при проведении судебно-бухгалтерской экспертизы и противоречиям в содержании исследовательской части экспертизы, что анализ самого заключения и содержания допроса эксперта ОСОБА_27 в судебном заседании, дают основания полагать, что эксперт ОСОБА_27. дала заведомо ложное заключение (т.2 л.д. 37-48); свои доводы защитник обосновывает положениями Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине», Положением о документальном обеспечении записей в бухгалтерском учете, утвержденном Приказом Министерства финансов Украины №88 от 24.05.1995 года а также на Положение о ведении кассовых операций в национальной валюте Украины, утвержденное Постановлением правления Национального банка Украины № 637 от 15 декабря 2004 года, согласно п.п. 5 и 6 которого – физическое лицо с использованием чернильной или шариковой ручки собственноручно расписывается в расходном кассовом ордере или платежной ведомости при получении наличных денег , указывая при этом собственноручным написанием в ордере полученной суммы (гривен – словами, копеек –цифрами).
Коллегия судей считает, что указанные доводы защитника ОСОБА_1 заслуживают внимания и соответствующего реагирования.
Так, при составлении заключения специалиста от 30.01.2008 года №3/6 ОСОБА_27. не придала значения тому, что в Договоре индивидуальной материальной ответственности, заключенного между ООО «Колумб» в лице ОСОБА_13 и ОСОБА_2, отсутствуют дата составления договора и подпись ОСОБА_13, а также тому , что в расходном кассовом ордере имеется факсимиле подписи ОСОБА_2, а не его личная подпись, что в кассовом ордере отсутствует собственноручная запись о полученной денежной сумме, никакой оценки указанным обстоятельствам не дала, однако расходный кассовый ордер признала законным и действительным, аналогично поступила и при составлении заключения судебно-бухгалтерской экспертизы (т.1 л.д. 33,78, т.2 л.д. 37-48).
28.03.2008 года произведена выемка документов, на изъятом договоре индивидуальной материальной ответственности с ОСОБА_2 уже имеется дата и подпись ОСОБА_13(т.3 л.д. 92).
Из апелляции прокурора усматривается, что в нарушение ст.334 УПК Украины в мотивировочной части приговора обстоятельства о причинении ущерба в особо крупных размерах не изложены, а сам квалифицирующий признак также не указан..
Коллегией судей указанный довод прокурора признается обоснованным, поскольку в обвинении , предъявленном на досудебном следствии так и в приговоре, данные о том, что деньги в сумме 130 000 грн. получены ОСОБА_2 на основании расходного кассового ордера №432 от 09.11.2007 года – отсутствуют.
Это является подтверждением того, что на досудебном и судебном следствии было достоверно установлено, что изображение подписи от имени ОСОБА_2 в указанном расходном кассовом ордере выполнены при помощи факсимиле. Однако, повторная судебно-бухгалтерская экспертиза в Днепропетровском НИИ судебных экспертиз в целях проверки выводов эксперта ОСОБА_27 о законности и действительности расходного кассового ордера, о фактическом наличии на складе магазина «Табак» товара, который 09.11.2007 года был реализован по оптовой торговле и кому, о том, имеются ли в действиях бухгалтерских работников нарушения правил проведения кассовых операций, ни на досудебном, ни на судебном следствии, не назначалась, чем допущена односторонность и неполнота. Кроме того, ни в обвинении , ни в приговоре не указано, в связи с чем, сумма 130 000 грн. относится к ущербу , относящемуся к особо крупному размеру.
ОСОБА_2 как на досудебном, так и в судебном заседании пояснял, что у него не было необходимости использовать факсимиле своей подписи, поскольку рука у него абсолютно здорова, при сдаче денег в банк он всегда собственноручно писал заявки и ставил где необходимо свои подписи. Вместе с тем, с целью проверки указанных показаний соответствующая судебно-медицинская экспертиза не была назначена ни на досудебном, ни в судебном следствии.
Из материалов дела не усматривается, какое процессуальное решение по материалу, поступившему 22.02.2008 года, принято в Днепродзержинском ГУ УМВД Украины в Днепропетровской области – исполнитель Бобылева Л.П. (т.1 л.д.192).
Суд 1 инстанции, располагая заявлением подсудимого ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных методов ведения досудебного следствия, по которым решение не принято , имел право на законных основаниях возвратить дело на дополнительное расследование по мотивам односторонности, неполноты или необъективности досудебного следствия с указанием проверки такого заявления прокурором.
Учитывая изложенное, в суде апелляционной инстанции установлено, что на досудебном и судебном следствии допущены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность вынесения приговора, в связи с чем приговор суда в порядке ст.374 УПК Украины подлежит отмене, а уголовное дело – в целях устранения выявленной односторонности и неполноты - возвращению прокурору гор. Днепропетровска для организации дополнительного расследования.
В связи с отменой приговора по указанным обстоятельствам, коллегия судей не входит в обсуждение иных доводов прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1 инстанции и защитника ОСОБА_1 поскольку они будут исследованы в ходе дополнительного досудебного следствия.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 374 УПК Украины, коллегия судей,-
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции: прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции , защитника ОСОБА_1 –удовлетворить частично.
Приговор Заводского районного суда гор. Днепродзержинска Днепропетровской области от 06 июля 2010 года отношении ОСОБА_2 – отменить.
Уголовное дело направить прокурору гор. Днепродзержинска Днепропетровской области для организации дополнительного досудебного следствия.
Судьи апелляционного суда
Днепропетровской области