АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 – 911 2010 року Головуючий у 1-й інстанції: Рябченко Ю.О.
Категорія ст.187 ч.1 КК України - Т.З. Доповідач: Давиденко Е.В.
В И Р О К
Іменем України
15 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого – судді Давиденка Е.В.
суддів Довгаль С.А., Томилка В.П.
з участю прокурора Рибачук Г.А.
при секретарі Гончаренко Н.В.
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Пирятинського району із внесеними змінами та доповненнями на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2010 року, –
У С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком: ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Івантіівка Московської області Російської Федерації, українець, громадянин України, який має середню освіту, неодружений, не працює, мешкає АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 04.11.2008 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладанням обов'язків. Постановою Пирятинського районного суду від 10.03.2009 року скасовано звільнення від відбування покарання та направлено в місця позбавлення волі, –
засуджений:
- за ст.162 ч.1 КК України на 3 роки обмеження волі;
- за ст.187 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 04.11.2008 року, та остаточно ОСОБА_3 призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_3 визнаний винуватим та засуджений за злочини проти власності та особистих прав і свобод людини і громадянина, вчинені за наступних обставин.
05 березня 2009 року о 12 годині ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, шляхом вибиття вхідних дверей незаконно проник у АДРЕСА_2, чим порушив конституційне право особи на недоторканість житла.
Після цього, ОСОБА_3 з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, діючи відкрито та зухвало приставив потерпілій ОСОБА_4 з лівого боку тіла під ребро палець, який остання сприйняла за ніж, та із застосуванням насильства, яке небезпечне для життя та здоров’я, здійснив на неї розбійний напад, під час якого відкрито заволодів належним потерпілій ОСОБА_4 мобільним телефоном «Самсунг С-130» з сім-карткою мобільного оператора «Лайф» та грошима на рахунку, спричинивши матеріальну шкоду 245,15 грн.
Не погодившись з таким рішенням суду, помічник прокурора Пирятинського району подав апеляцію із внесеними змінами та доповненнями, в якій вказував, що суд першої інстанції неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_3 зі ст.187 ч.3 КК України, як вчинення розбійного нападу із проникненням у житло, на ст.162 ч.1, ст.187 ч.1 КК України, як порушення недоторканності житла та вчинення розбою із застосуванням погроз насильства небезпечного для життя та здоров’я. На думку помічника прокурора, ОСОБА_3 проник в житло потерпілої маючи на меті вчинити розбій з метою заволодіти чужим майном. При цьому суд не вірно зазначив у вироку кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину, яка не ставилась у обвинувачення. З огляду на наведене, помічник прокурора просив вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів та вироків 7 років 1 місяців позбавлення волі із конфіскацією ? частини належного йому майна.
Заслухавши доповідача, прокурора Рибачук Г.А., яка підтримала подану апеляцію із внесеними змінами та доповненнями, вважаючи, що в діях ОСОБА_3 є склад злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України, при цьому просила скасувати вирок суду 1 інстанції та постановити новий у зв’язку невірним застосуванням кримінального закону, невірним визначенням кваліфікуючої ознаки та призначенням покарання, яке невідповідає тяжкості та вчиненному, засудженого ОСОБА_3, який вважав вирок суду законним і обгрунтованим та просив залишити його без зміни, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора задовольнити частково, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи вина ОСОБА_3 у порушенні недоторканності житла та у здійсненні розбійного нападу на ОСОБА_4 з метою заволодіння її мобільним телефоном, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та докладно наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.
Так, потерпіла ОСОБА_4 вказувала, що 05 березня 2009 року вона разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_5 перебувала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 Коли у вхідні двері постукав невідомий чоловік та спитав чи проживає тут жінка, йому відповіли, що така жінка тут не проживає. Тоді чоловік пішов, а через деякий час близько 12 години знову повернувся та почав стукати у двері. Коли ОСОБА_3 не відчинили двері, вибив їх, зайшов у квартиру та почав розповідати, що шукає свою вчительку, потім просив дати телефон, щоб здійснити дзвінок. Йому відмовили, обґрунтовуючи, що мобільний телефон не заряджений та на його рахунку не має коштів. В цей час співмешканець ОСОБА_5 пішов до сусідів зателефонувати в міліцію. ОСОБА_3 став вимагати телефон у ОСОБА_4, і тоді вона вийшла з квартири за співмешканцем, а вслід за нею пішов й ОСОБА_3 В під'їзді будинку між першим і другим поверхом коли ОСОБА_4 сіла на сходи, ОСОБА_3 погрожуючи застосуванням насильства небезпечним для життя та здоров’я, приставив з боку до її тулубу в районі ребер невідомий предмет, який вона не бачила, але думаючи, що той предмет був ніж, віддала йому мобільний телефон після чого він зник з місця скоєння злочину.
Такі пояснення потерпілої підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_5 про те, що 05 березня він був у своєї співмешканки ОСОБА_4 о 10 год. 15 хв. у вхідні двері постукав невідомий чоловік, як пізніше виявилося то був ОСОБА_3, та спитав чи мешкає тут жінка. Потім він пішов, та повернувшись о 12 годині знов питав про ту жінку, проте вони не відчинили йому двері. Тоді ОСОБА_3 вибив вхідні двері, пройшов на кухню, де знову питав, чи мешкає тут жінка, а потім просив дати йому телефон, щоб він зателефонував. Йому відмовили дати телефон, просили вийти з квартири, проте він не виходив. Тоді він пішов до сусіда на другий поверх, щоб викликати міліцію. Після того як викликав міліцію, вийшов від сусіда, то побачив в під'їзді будинку ОСОБА_4 та ОСОБА_3, який продовжував вимагати телефон. Коли він спустився вниз, щоб зачекати міліцію побачив, як ОСОБА_3 пішов з під'їзду їхнього будинку. ОСОБА_4 повідомила йому, що нападник забрав у неї мобільний телефон.
Показаннями свідка ОСОБА_6, який вказував, що мешкає в одному будинку з ОСОБА_4 на другому поверсі. 05 березня 2009 року близько 12 години до нього прийшов сусід ОСОБА_5 та сказав, що до них в квартиру увірвався невідомий чоловік та бажає покинути приміщення й зв'язку з чим просив викликати міліцію. Він викликав міліцію, а в під'їзді чув крики ОСОБА_4
Об’єктивно такі показання потерпілої ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтверджуються протоколом огляду місця події від 05.03.2009 року, в якому зафіксовано, що на вхідній двері квартири АДРЕСА_2 вибитий замок та дверна ручка, під дверима знаходяться дерев'яні щепки (а.с.6), протоколом особистого огляду ОСОБА_3 від 05.03.2009 року, яким встановлено, що при затриманні у нього було виявлено та вилучено мобільний телефон потерпілої ОСОБА_4 (а.с.21), протоколом медичного огляду ОСОБА_7 від 05.03.2009 року, яким встановлено, що станом на 15 год. 20 хв. він перебував в стані алкогольного сп'яніння (а.с.20), а також протоколами впізнання від 17.03.2009 року, якими встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 впізнали ОСОБА_3 як особу, який вибив їх вхідні двері та вимагав у них телефон (а.с.43-44).
Під час досудового та досудового слідства ОСОБА_3 стверджував, що перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння шукав свою вчительку, але його не впускали, тоді він вибив двері в квартиру ОСОБА_4 Не заперечував підсудний і того факту, що просив ОСОБА_4 дати йому мобільний телефон зателефонувати, проте йому відмовили. Разом з тим ОСОБА_3 вказував, що не міг погрожувати ножем, оскільки ніколи не носить його з собою, але не заперечував, що до тулубу потерпілої приставив палець.
Твердження ОСОБА_3 про те, що потерпіла ОСОБА_4 сама дала йому свій мобільний телефон суперечать як показанням потерпілої так і показанням свідка ОСОБА_5, а тому суд першої інстанції правильно визнав їх неправдивими та такими, що направлені на уникнення від відповідальності за скоєний злочин.
Суд правильно визнав, що коли ОСОБА_3 проник в житло потерпілої ОСОБА_4, він не мав корисливого умислу направленого на заволодіння майном потерпілої.
Так, з показань потерпілої ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5 та з протоколу огляду місця скоєння злочину, вбачається, що ОСОБА_3 проник в квартиру ОСОБА_4 зламавши двері, проте знаходячись в квартирі які-небуть речі чи майно або цінності не шукав та не заволодівав ними, про що свідчить такі факти: обстановка в квартирі не порушена, речі знаходяться на своїх місцях, будь-які сліди пошуку цінностей відсутні (а.с.6).
Такі висновки суду також об’єктивно підтверджуються і показаннями потерпілої ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_5, які вказували на те, що дійсно ОСОБА_3 з самого початку не пред’являв вимоги щодо заволодіння майном, а лише намагався з’ясувати чи не проживає в цій квартирі його знайома.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_3 при вчиненні розбійного нападу такої кваліфікуючої ознаки, як розбій, поєднаний з проникненням у житло.
При цьому районний суд обгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_3 на ч.1 ст.162 КК України, тобто порушення недоторканості житла, оскільки ОСОБА_3 всупереч волі потерпілої порушуючи її конституційне право на недоторканність житла проник до нього.
Також районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.1 ст.187 КК України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном.
Разом з тим, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_3 вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, визнавши його винуватим за кваліфікуючою ознакою злочину, яка не пред'являлася органами досудового слідства застосування насильства небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, та не застосував кваліфікуючу ознаку, яка була пред'явлена в обвинуваченні - погроза застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч.1 ст. 187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння майном потерпілої із застосуванням погроз насильства небезпечного для життя та здоров’я.
Такий висновок суду випливає з показань потерпілої ОСОБА_4, яка на протязі розслідування справи пояснювала, що ОСОБА_3 торкнувся її тулубу біля ребер збоку предметом, який вона не бачила, проте її щось кольнуло і тому вона припустила, що то міг бути ніж, але насильства до неї не застосовувалося.
Також свідок ОСОБА_5 не вказував, що ОСОБА_3 застосовував насильство до потерпілої.
А тому колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дії ОСОБА_3 за ч.1 ст. 162 КК України по факту незаконного проникнення у житло та за ст. 187 ч.1 КК України по факту вчинення розбійного нападу із застосуванням погроз насильства небезпечного для життя та здоров’я.
Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_3 за окремі злочини суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України.
Проте призначаючи покарання за сукупністю вироків, а саме за ч.1 ст.71 КК України не врахував тяжкість скоєного злочину, особу засудженого, який не працює, судимий за злочини проти власності, був звільнений з випробуванням від відбування покарання за попереднім вироком, проте під час іспитового строку знову продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши тяжкий злочин.
Встановлено, що вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 04.11.2008 року ОСОБА_3 був засуджений за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладанням обов'язків. Проте ці обов’язки не виконував, а тому постановою Пирятинського районного суду від 10.03.2009 року це звільнення від відбування покарання було скасовано та направлено ОСОБА_3 в місця позбавлення волі.
Наведене свідчить про свідоме небажання ОСОБА_3 стати на шлях виправлення.
За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що при призначенні ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.71 КК України суд приєднав занадто малий термін невідбутого покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого.
Строк відбуття покарання ОСОБА_3 необхідно рахувати з 10 березня 2009 року, як встановлено у суді першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію помічника прокурора з внесеними доповненнями задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, –
З А С У Д И Л А :
Апеляцію помічника прокурора з внесеними доповненнями задовольнити частково.
Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2010 року скасувати.
Постановити новий вирок.
ОСОБА_3 визнати винуватим за ч.1 ст.187 КК України та ч.1 ст.162 КК України, призначивши йому покарання за ч.1 ст.187 КК України 4 роки позбавлення волі та ч.1 ст.162 КК України 3 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_3 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 4.11.2008 року у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно вважати ОСОБА_3 засудженим до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити попередній – тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахувати з 10 березня 2009 року.
В іншій частині вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 17 вересня 2010 року залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженому – в той же термін з моменту отримання копії вироку.
Судді:
Давиденко Е.В. Томилко В.П. Довгаль С.А.