УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 10 – 526 / 2010 року Головуючий у 1-й інстанції: Васильєва Л.М. Категорія ст.191 ч.5 КК України – Т.З. Доповідач: Давиденко Е.В.
У Х В А Л А
Іменем України
07 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого – судді Давиденка Е.В.
суддів Кисіля А.М., Гонтар А.А.
з участю прокурора Омельченка Ю.Є.
адвоката ОСОБА_3
скаржника ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава справу за апеляцією старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно розшукової діяльності дізнання та досудового слідства прокуратури Полтавської області на постанову Київського районного суду м. Полтава від 12 листопада 2010 року.
У С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області підполковника податкової міліції ОСОБА_5 про порушення кримінальної справи відносно нього як директора та головного бухгалтера ТОВ « Скломонтаж» за фактом замаху на заволодіння державними бюджетними коштами, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ст. 15, 191 ч. 5 КК України. Просив вказану постанову скасувати посилаючись на те, що постанова про порушення кримінальної справи є незаконною, необгрунтованою та такою, що не відповідає вимогам КПК України.
Своєю постановою суд задовольнив скаргу ОСОБА_4 та скасував постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області від 15.10.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно директора та головного бухгалтера ТОВ «Скломонтаж» ОСОБА_4 по факту замаху на заволодіння державними грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ст.15 – ч.5 ст.191 КК України.
Підставою прийняття такого рішення, згідно постанови суду, стало те, що кримінальна справа стосовно ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст.15 - ч.5 ст.191 КК України, порушена всупереч вимогам ст.ст. 94, 97, 98 КПК України, без наявності достатніх даних, отриманих із законних джерел, які мали вказувати на наявність в діях ОСОБА_4 ознак злочину. Так, зазначаючи, що приводом та підставою для порушення кримінальної справи стали рапорт старшого оперуповноваженого з ОВС ОУ УАМ ДПА в Полтавській області, акт позапланової виїзної перевірки ТОВ «Скломонтаж» від 06.05.2010 року №471\23\32337079 з додатками, акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, висновок фахівця №50\3237079\35-122 від 13.10.2010 року про результати проведеного аналізу виникнення від'ємного значення та заявленої суми до бюджетного відшкодування ТОВ «Скломонтаж». Суд першої інстанції визнав, що висновки позапланової виїзної перевірки, не є законним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи, оскільки ця перевірка проведена з порушенням вимог законодавства, в тому числі ч.8 ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», а складений за результатами цієї перевірки акт не містить достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину, що давали підстави для порушення кримінальної справи за ст.15 – ч.5 ст.191 КК України. Також суд визнав незаконним джерелом отримання даних акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, який проведений не уповноваженими особами, а саме працівниками податкової міліції, що суперечить вимогам ч.16. ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні». А тому, районний суд підсумував, що на момент порушення кримінальної справи були відсутні достатні дані, отримані законними джерелами, які вказують на наявність в діях ОСОБА_4 ознак злочину, передбаченого ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погодившись з рішенням суду, старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Полтавської області подав апеляцію, в якій вказував, що кримінальна справа порушена відповідно до вимог ст.ст. 94-98 КПК України при наявності приводів та підстав, які є законними джерелами отриманих даних для порушення кримінальної справи, а також достатніх даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_4, ознак злочину. В супереч цьому суд першої інстанції, розглядаючи матеріали справи фактично у своїй постанові дає оцінку доказам, та розглянув й заздалегідь вирішив ті питання, які повинні вирішуватися при розгляді справи по суті, а тому прокурор просив постанову суду скасувати, а матеріали за скаргою на постанову про порушення кримінальної справи направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора Омельченка Ю.Є., який підтримав подану апеляцію та просив скасувати постанову суду, скаржника ОСОБА_4 та його адвоката ОСОБА_3, які вважали рішення суду законним та обґрунтованим, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови.
Розглядаючи скаргу на зазначену постанову про порушення кримінальної справи, суддя дійшов висновку про необґрунтованість постанови про порушення кримінальної справи.
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, оскільки суд не в повній мірі дослідив приводи та підстави до порушення кримінальної справи.
Так, з постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області від 15.10.2010 року про порушення кримінальної справи вбачається, що директор – головний бухгалтер ТОВ «Скломонтаж» ОСОБА_4 вчинив замах на заволодіння державними грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ст.15 – ч.5 ст.191 КК України.
Перевіряючи наявність приводів і підстав для порушення кримінальної справи та законність джерел отриманих даних, суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про те, що при порушенні кримінальної справи не було законних приводів та підстав.
З матеріалів справи вбачається, що приводом для порушення кримінальної справи став рапорт старшого оперуповноваженого з ОВС ОУ УАМ ДПА в Полтавській області, а підставою – акт позапланової виїзної перевірки ТОВ «Скломонтаж» від 06.05.2010 року №471\23\32337079 з додатками про те, що за результатами перевірки в діях директора-бухгалтера ТОВ «Скломонтаж» ОСОБА_4 було виявлено ознаки злочину, передбаченого ст.15 – ч.5 ст.191 КК України.
Попри це, наводячи мотиви незаконності постанови про порушення кримінальної справи, суд першої інстанції зазначив, що висновки позапланової виїзної перевірки, не є законним джерелом отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи, оскільки ця перевірка проведена з порушенням вимог законодавства, в тому числі ч.8 ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», а також аналогічним чином суд визнав і незаконним джерелом отримання даних акт обстеження основних фондів та обладнання від 08.02.2010 року, який проведений не уповноваженими особами, а саме працівниками податкової міліції, що суперечить вимогам ч.16. ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні».
Проте, судом не враховано вимоги ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» N 509-XII від 04.12.1990 року з внесеними змінами, а саме те, що відповідно до ст.11-1 ч.6 п.9 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» N 509-XII від 04.12.1990 року з внесеними змінами, позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби, яка може проводитись відповідно до вимог ст.11-1 ч. 9 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, в тому числі і коли платником подано декларацію з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Скломонтаж» подало до Зінківського відділення Гадяцької МДПІ податкову декларацію з ПДВ за листопад 2009 року (вхідний №90021115590 від 11.12.2009 року), в якому задекларовано від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту, яка становить 2100000 грн.
А тому, за наявності обставини, прямо вказаної в ст.11-1 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», а саме подання ТОВ «Скломонтаж» декларації з від'ємним значенням з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень., відповідно до вимог ст.11-1 ч. 9 цього Закону, керівник Гадяцької МДПІ наказом №191 від 22.04.2010 року призначив проведення позапланової перевірки з питань підтвердження заявленої суми ПДВ до відшкодування на рахунковий рахунок ТОВ «Скломонтаж» по декларації за листопад 2009 року в сумі 2100000 грн. за період з 01.10.2009 року по 31.10.2009 року.
Колегія суддів вважає, що задовольнивши скаргу ОСОБА_4, суд першої інстанції безпідставно послався на вимоги ст.11-1 ч.8 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні», де передбачено, що позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду, оскільки вказана норма Закону повинна застосовуватися лише за відсутності обставин призначення позапланових перевірок органами ДПІ, зазначених в ст.11-1 ч.6 цього Закону.
З викладеного вбачається, що суд першої інстанції перевіривши наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, передчасно прийшов до висновку про незаконність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови, а також вдався до аналізу доказів про наявність чи відсутність складу злочину, передбаченого ст.15, ч.5 ст.191 КК України, тобто вирішив питання, які мають бути перевірені лише під час досудового слідства у відповідності до вимог ст. 22 КПК України та під час розгляду справи по суті.
З цих підстав, враховуючи, що при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи судом не дотримані вимоги ст. 236-8 КПК України, колегія суддів вважає постанову суду першої інстанції незаконною та такою, що підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, під час якого потрібно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
З огляду на наведене, апеляція старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно розшукової діяльності дізнання та досудового слідства прокуратури Полтавської області підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, –
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні оперативно розшукової діяльності дізнання та досудового слідства прокуратури Полтавської області – задовольнити.
Постанову Київського районного суду м. Полтава від 12 листопада 2010 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_4 та скасовано постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Полтавській області від 15.10.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно директора та головного бухгалтера ТОВ «Скломонтаж» ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст.15 – ч.5 ст.191 КК України, – скасувати, а матеріали справи за скаргою ОСОБА_4 повернути в той же суд на новий судовий розгляд.
Судді:
______________ ____________ _________
Давиденко Е.В. Кисіль А.М. Гонтар А.А.