Справа № 3-3256/10 р.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.12.2010 року м.Виноградів
Суддя Виноградівського районного суду Закарпатської області Надопта А.А. розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли з контрольно-ревізійного відділу в Виноградівському районі про притягнення до адміністративної відповідальності гр. України
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешк.: АДРЕСА_1, заступник начальника господарського-експлуатаційного відділу Виноградівської митниці,
за ч.1 ст.164-14 КУпАП
В С Т А Н О В И В :
До Виноградівського районного суду з КРВ в Виноградівському районі надійшов протокол серії ДКРС №07-23-2010, складений 19.10.10р. щодо гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАП.
Протокол серії ДКРС №07-23-2010, складений 19.10.10р. щодо гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-14 КУпАП, який складений на підставі окремих питань фінансово-господарської діяльності Виноградівської митниці за період з 01.06.2008 року по 30.04.2010 року.
ОСОБА_1, в судовому засіданні вину в скоєнні правопорушення, передбаченого ст.164-14 КУпАП не визнав, подав письмові заперечення та просив справу щодо нього закрити у зв’язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Також зазначив, що при проведенні тендерних процедур тендерним комітетом не було порушено жодної вимоги законодавства, а працівниками КРВ в Виноградівському районі складенння протоколу про адмінправопорушення вчинено з грубими порушення процесуального закону.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи: копії протоколів, щодо акцептування тендерної пропозиції, протокол про адміністративне правопорушення від 19.10.2010 року, висновок на зауваження (заперечення) до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виноградівської митниці, заперечення до акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виноградівської, пояснення посадової особи суд приходить до наступного.
В судовому засіданні з наявних у справі матеріалів встановлено, що 17.09.2010 року тендерним комітетом Виноградівської митниці відхилено тендерні пропозиції ТОВ “Проектно-вишукувальний інститут “Закарпатагропроект” та ТОВ “Мегаполіс проект”, допущено до оцінки тендерні пропозиції акцептовано тендерну пропозицію ВАТ “Львівський проектний інститут – 14”.
Згідно ст.129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.
У відповідності до вимог ст.7 ч.1 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.
Ці вимоги закону в справі про порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти КРВ в Виноградівському районі, що складав протокол, не додержано.
З протоколу про порушення митних правил вбачається, що при ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виноградівської митниці за період з 01.06.2008 року по 30.04.2010 року виявлено застосування процедури закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти, оскільки тендерним комітетом Виноградівської митниці запропоновано допустити до оцінки тендерні пропозиції ВАТ "Львівський проектний інститут - 14" та ТзОВ "БААС", тоді воли в тендерній пропозиції, поданій ТзоВ "БААС" наявний Перелік програмного забезпечення без підтвердження права користування зазначеним ліцензійним програмним забезпеченням із представленням копій договорів, сертифікатів тощо, чим не дотримано вимоги п.1.4. Додатку 1 Тендерної документації. Таким чином тендерним комітетом Виноградівської митниці порушено вимоги абз. 3 п.61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2008року №921 (із змінами) де передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.
З досліджених матеріалів адміністративної справи невбачається вчинення ОСОБА_1 вказаних у протоколі про адмінправопорушення дій, що підпадають під ознаки правопорушення передбаченого вимоги абз.3 п.61 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2008року №921 (із змінами). Матеріали подання КРВ в Виноградівському районі не містять доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даного проступку.
Згідно пояснень ОСОБА_1 відносно нього заступником начальника КРВ у Виноградівському районі був складений протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.1 ст.164-14 КУАП. Важає, що при складанні протоколу порушено норми п.1 ч.1 ст.247 КУАП, які відносять до обставин, що виключають провадженя в справі про адміністративне правопорушення відсутність події і складу адмінправопорушення. Зазначене мотивує тим, що в протоколі вказується, на допущення до оцінки тендерні пропозиції ВАТ “Львівський проектний інститут 14” та ТОВ “БААС”, тоді, коли в тендерній пропозиції, поданій ТОВ ?ААС" наявний перелік програмного забезпечення без підтвердження права користування зазначеним ліцензійним програмним забезпеченням із представленням копій договорів сертифікатів тощо, чим недотримано вимоги п.1.4. Додатку 1 тендерної документації по предмету закупівлі ?роектно-вишукувальні роботи, виготовлення проектів будівництва МАПП “Косино” та “Дзвінкове” за єдиним проектним рішенням та п.1.4. Додатку 1 Тендерної документації по предмету закупівлі “Проектно вишукувальні роботи, виготовлення проекту будівництва МАПП “Дяково”. Як зазначено в протоколі, вказане є порушенням абз.3 п.61 ?оложення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти", затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 №921. Однак, при складання протоколу не було враховані наступне:
У поданих тендерних пропозиціях ТОВ ?ААС" наявний Перелік програмного забезпечення. Вказані в переліку ліцензійні програмні забезпечення дозволяють виконувати завдання, які ставились перед учасниками тендерних процедур. Вкористання їх на території України не заборонено, та не потребує придбання ліцензії на використання, оскільки вони використовуються з так званою відкритою ліцензію або ліцензією кінцевого користувача. Використання ліцензійного програмного забезпечення з відкритим кодом відповідає національній та світовій практиці і має на меті економію бюджетних коштів за рахунок використання програмного забезпечення, яке не потребує придбання ліцензії на його використання. Операційна система Ubuntu побудована на основі Лінукс . Це операційні системи з відкритими джерельними кодами та вільного програмного абезпечення; її джерельні коди доступні усім для використання, модифікації та розповсюдження абсолютно безкоштовно, використання цього програмного забезпечення не потребує придбання ліцензії на його використання.
Таким чином, ТзОВ "БААС" до переліку програмного забезпечення не додано ліцензію на право користування програмним забезпеченням так як ними використовується програмне забезпечення з відкритим кодом, придбання ліцензії на його використання не вимагається.
Разом з тим, Мінекономіки надано роз'яснення щодо застосування окремих норм Положення (листи -роз'яснення від 01.04.09 №3303-27/156 та від 08.12.08 Х93303-27/1150- копії листів додаються) щодо допуску тендерних пропозицій до оцінки та переліку кваліфікаційних вимог відповідно до яких згідно з пунктом 24 Положення Замовник може вимагати відповідність таким кваліфікаційним вимогам: наявність коштів, обладнання і працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвів, балансова вартість активів, фінансовий обіг, досвід у виконанні аналогічних договорів, сплата податків і зборів (обов'язкових платежів), провадження учасником підприємницької діяльності відповідно до положень його статуту, відсутність підстав для відмови в торгах, передбачених цим Положенням. Перелік кваліфікаційних вимог, встановлений пунктом 24 Положення, є вичерпним, тому замовник при визначенні кваліфікаційних вимог у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій обирає серед кваліфікаційних вимог, зазначених у цьому переліку, і не може встановлювати будь-які інші вимоги, не передбачені пунктом 24 Положення. При цьому абзацом десятим пункту 24 Положення передбачено, що всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим цим пунктом, допускаються до оцінки. Отже, Замовник при визначенні кваліфікаційних вимог у тендерній документації чи інших документах, пов'язаних з поданням тендерних чи кваліфікаційних пропозицій, керується переліком кваліфікаційних вимог, зазначених у пункті 24 Положення, проте не обов'язково зазначає всі кваліфікаційні вимоги з цього переліку. При цьому відповідно до пункту 56 Положення замовник визначає переможця торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації. Водночас п.61 Положення встановлені підстави для відхилення тендерної пропозиції. Відхилення тендерної пропозиції на підставах, встановлених у Положенні є обов'язком, а не правом замовника. При цьому відхилення тендерних (цінових) пропозицій на підставах не передбачених Положенням не допускається.
Таким чином, зазначену норму пункту 24 Положення необхідно застосовувати в сукупності з нормами абзацу першого п.56 та п.61 Положення. Тобто замовник повинен допускати до оцінки всі тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним вимогам за відсутності, при цьому інших встановлених Положенням підстав для відхилення тендерних пропозицій відповідних учасників.
З огляду на вищевикладене тендерний комітет Виноградівської митниці не мав підстав не допустити до оцінки тендерні пропозиції ТзОВ ?ААС" по предмету закупівлі ?роектно-вишукувальні роботи по виготовленню проектів будівництва МАПП ?якове" та МАПП ?осино та Дзвінкове" за єдиним проектним рішенням, так як подані ними тендерні пропозиції відповідають вимогам Тендерної документації.
При складанні протоколу порушено норми п.7 ч.1 ст.247 КУАП, які відносять до обставин, що виключають провадженя в справі про адміністративне правопорушення закінченя на момент розгляду спарви про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУАП.
Враховуючи вищенаведене, пояснення ОСОБА_1 проте, що зазначене в тендерній пропозиції ТОВ “БААС” програмне забезпечення не підлягає ліцензуванню, і таке відкритим та доступним для всіх без винятку користувачів, а також те, що ні протокол про адмінправопорушення, ні матеріали подання не містять підтвердження зазначеного в проколі про адмінправопорушення висновку про те, що програмне забезпечення, передбачене тендерною пропозицією “БААС” підлягає ліцензуванню, а його користувачі обов’язково повинні мати патент, ліцензію або інший документ на підтвердження правомірності використання такого програмного забезпечення, а відтак, висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу проступку передбаченого ст. 164-14 КУАП не ґрунтується на вимогах цієї норми права.
При прийнятті рішення також враховується, що за змістом конституційних норм та положень КУАП тягар доведеності обгрунтованості тверджень подання КРВ в Виноградівському районі та даних протоколу про адмінправопорушення покладено саме на цей орган, – відтак особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, не зобов'язана доводити свою невинуватість у скоєнні проступку.
Натомість жодними наявними у матеріалах справи про адмінправопорушення доказами не доведено, що ОСОБА_1 умисно, тобто усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та бажаючи чи свідомо допускаючи настання цих наслідків вчинив порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти
Це свідчить про відсутність у діях ОСОБА_1 вини у формі прямого умислу на вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУАП.
Враховуючи вищенаведене, а також те, що КРВ в Виноградівському районі допущена необ'єктивність та неповнота провадження в справі про адмінправопорушення, висновки посадової особи КРВ в Виноградівському районі визнаються такими, що не відповідають цим даним, що фактичні обставини справи та зібрані по справі докази не підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу проступку передбаченого ч.1 ст.164-14 КУАП та вини у його вчиненні. А відтак, за правилами п.1 ч.1 ст.247 КУАП провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв’язку із відсутністю складу правопорушення.
Крім того, згідно ч.2 ст.38 КУАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. В адмінпротоколі вказується на місце та дату вчинення правопорушення -19.10.2009, Виноградівська митниця, 90300, м.Виноградів, вул.Копанська 90. Протокол складений 19.10.2010 - тобто з порушенням норм п.7 ч.1 ст.247 КУАП.
Керуючись ст. 41 Конституції України, ст.ст. 10, 38, 247, 164-14 КУАП, Положенням про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 №921.суд –
П О С Т А Н О В И В :
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, запровадженій відносно громадянина України ОСОБА_1 за ознаками ст.164-14 КУАП – закрити у зв’язку із відсутністю в його діях складу правопорушення.
Постанова може бути оскаржена або на неї може бути внесено протест прокурора до апеляційного суду Закарпатської області протягом десяти днів з дня винесення постанови, через даний місцевий суд.
Суддя Надопта А.А.