УКРАЇНА  

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА  

03110, м. Київ, вул. Солом’янська, 2а  

 Справа № 11-а-1981/10                                                       Головуючий у 1 інстанції – Овсеп»ян Т.В.

Категорія  ч.2 ст.187  КК України                                                       Доповідач -  Кепкал Л.І.

У Х В А Л А  

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

             17 вересня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

 головуючого-судді         -    Сілкової  І.М.,

суддів                               -   Кепкал Л.І., Мороза   І.М.,  

за участю прокурора      -    Петренко  О.І.,  

захисників                       -    ОСОБА_2

 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями   прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_4 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від  21 жовтня 2009  року, згідно з яким, -

  ОСОБА_3  , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Боровиця Коростенського району Житомирської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою /6 класів/, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: Житомирська область, АДРЕСА_2, раніше судимого:

1)  вироком Коростенського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.140 до 3-х років позбавлення волі;  

2)   вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 07.10.2002 року за ч.1 ст.186 КК України до 1-го року позбавлення волі;

3)  вироком Коростенського районного суду Житомирської області за ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ст.70, 71, 72 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі;  

 звільнений 13.09.2005р. згідно постанови Богунського районного суду м. Житомира умовно-достроково на строк 4 місяці 3 дні,

 - засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

  ОСОБА_5  , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Бендери Молдова, росіянина, громадянина Молдови, з неповною середньою освітою /8 класів/, одруженого, маючого дитину ІНФОРМАЦІЯ_6, не працюючого, проживаючого за адресою: Молдова, АДРЕСА_1, раніше не судимого,  

 - засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_7  , ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с.Цінева, Рожнятівського району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого: вироком Броварського районного суду Київської області від 13.12.2001р. за ч.2 ст.141, ч.2 ст.142, 42 КК України до 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна,

звільнений з місць позбавлення волі 24.12.2005р. по відбуттю строку покарання,  

- засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

 Стягнуто з   ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в м.Києві судові витрати за проведення експертиз в сумі 450 грн. 42 коп.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_3, маючи умисел на скоєння розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном громадян, 15.03.2006 року біля 13 години, перебувачи в стані алкогольного спяніння, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7, ОСОБА_5 та двома особами жіночої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які перебували в стані алкогольного сп'яніння, після сумісного розпитгя спиртних напоїв з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в пішохідному повітряному переході від Приміського вокзалу станції Київ-Пасажирський до вул. Старовокзальна в м.Києві, під вигаданим мотивом вивели ОСОБА_8 з його господарською сумкою з речами та господарською сумкою з речами ОСОБА_9 в безлюдне місце під пішохідний повітряний перехід. Так, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою та згідно розподілених злочинних ролей з ОСОБА_7, ОСОБА_5 та двома особами жіночої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, реалізуючи свої злочинні наміри на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_8, підійшов ззаду до ОСОБА_8 і, підставивши рукою до його шиї заздалегіть заготовленого для скоєння розбійного нападу розкладного перочинного ножа, висловив на адресу потерпілого погрози застосування насильства, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого та вимогу негайної передачі його господарської сумки з особистими речами та господарської сумки з речами ОСОБА_9, які ОСОБА_8 сприйняв як реальні. В цей же час ОСОБА_5, діючи згідно розподілених злочинних ролей, наніс удар рукою в область голови над лівим оком ОСОБА_8, спричинивши останньому тілесні ушкодження та фізичну біль, від яких останній випустив з рук господарські сумки на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, нанесли по декілька ударів руками та ногами по голові та тілу потерілого ОСОБА_8, спричинивши останньому тілесні ушкодження та біль, і збивши останнього з ніг, повалили його на землю. Використовуючи безпорадний стан потерпілого, який виник внаслідок узгоджених злочинних дій ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та двох осіб жіночої статі, ОСОБА_5 зняв з лежачого на землі ОСОБА_8 його коричневу зимову куртку, вартістю 270 грн. В цей же час, ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою з вищевказаними особами, вістрям заздалегідь заготовленого для розбійного нападу перочиного ножа наніс удар в праву затилочну частину голови лежачого на землі потерпілого ОСОБА_8Л, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани довжиною 1,9 см, що є небезпечними для життя та здоров'я потерпілого під час нанесення. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння особистими речами лежачого на землі потерпілого, ОСОБА_3 зняв з лежачого на землі потерпілого ОСОБА_8 його коричневий светр на замку, вартістю 90 гривень. В цей час дві особи жіночої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7, використовуючи безпорадний стан лежачого на землі побитого ОСОБА_3 та ОСОБА_5 потерпілого ОСОБА_8, заволоділи господарською сумкою ОСОБА_8, вартістю 10 гривень, в якій знаходилися: чорні чоловічі туфлі, вартістю 70 грн.; дві теплі рубашки, вартістю по 45 грн. кожна; чоловічий светр, вартістю 130 грн.; спортивні штани, вартістю 40 грн.; робочі штани, вартістю 30 грн.; майка, вартістю 15 грн.; махровий рушник, вартістю 35 грн., грошові кошти в сумі 80 грн.; балоньова синя куртка з червоними вставками, вартістю 40 грн. та продукти харчування, які цінності не представляють, а також господарською сумкою ОСОБА_9, вартістю 10 гривень, в якій знаходилися: чорні чоловічі туфлі, вартістю 60 грн., спортивні штани, вартістю 15 гривень, бритва, вартістю 70 гривень, постільна білизна, вартістю 80 гривень, тільняшка, вартістю 15 гривень; дві майки, вартістю по 10 грн. кожна; два дезодоранти, вартістю по 20 грн. кожен; шампунь, вартістю 10 грн.; мило, вартістю 2 грн., зубна щітка та зубна паста, вартістю 10 гривень, в'язана шапочка, вартістю 15 гривень та кашкет, вартістю 25 гривень.      Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на утримання та остаточне заволодіння господарськими сумками з речами ОСОБА_8 та ОСОБА_9, ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_3, ОСОБА_5 та особами жіночої статі, не дав можливості повернути ОСОБА_8Л відібрані в нього господарські сумки з речами, і руками відштовхнув останнього від даних речей, які в цей час розбирали дві особи жіночої статі. Після чого, ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та особи жіночої статі, з метою утримання відібраного під час розбійного нападу майна, вивели потерпілого ОСОБА_8 з-під повітряного пішохідного переходу до залізничної колії Північної платформи № 1, де нанесли ОСОБА_8 декілька ударів руками та ногами в область голови та тіла, чим спричинили йому тілесні ушкодження та фізичний біль, після чого з місця скоєння злочину зникли, заволодівши речами ОСОБА_8 та ОСОБА_9, та  розпорядилися ними на власний розсуд.

Згідно даних висновку судово-медичної експертизи № 3033 від 20.03.2006 року у потерпілого ОСОБА_8 були виявлені наступні тілесні ушкодження: ссадини в лівій надбрівній області, на спинці носа, поверхнева різана рана м'яких тканей затилочної області. Вказані тілесні ушкодження у вигляді ссадини, спричинені тупими предметами, могли виникнути 15.03.06р. від дії леза ножа, і відносяться до легких тілесних ушкоджень. В результаті розбійного нападу, скоєного ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та двома особами жіночої статі, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 завдано матеріальні збитки на суму 900 гривень, та ОСОБА_9 на суму 372 гривні.

В апеляції та доповненнях до неї, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації  дій засуджених, вказує на невідповідність призначеного засудженому ОСОБА_3  покарання. При  цьому зазначає, що вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 19.05.08р. ОСОБА_3  було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України – 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України – 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю; на підставі ст.70 КК України – остаточно призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. За розглядом апеляцій засудженого та його захисника, ухвалою апеляційного суду м.Києва від 25.12.08р. вирок суду скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в зв»язку з порушенням кримінально-процесуального закону, а саме, неповнотою судового слідства. При новому розгляді справи судом призначено ОСОБА_3 покарання за ст.187 ч.2 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, однак, при цьому, як вбачається з ухвали суду, при  скасуванні вироку, питання застосування більш суворого покарання до ОСОБА_3 не ставилось. Крім цього, прокурор також в апеляції вказує, що, як вбачається з матеріалів справи, 29.07.09р., прокурором  змінено ОСОБА_3 обвинувачення, однак права потерпілим, згідно ст.277 КПК України, не роз»яснено і копію постанови про зміну обвинувачення не вручено. На підставі наведеного прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м.Києва від 21.10.09р., яким засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України – скасувати, а справу направити до суду 1-ї інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.  

Не погоджуючись з даним вироком суду засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_4  подали аналогічні за своїм змістом апеляції, в яких вказують на незаконність оскаржуваного вироку в зв»зку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Просять  вирок  скасувати, а справу  направити  на  новий судовий розгляд. На  обґрунтування  своїх  вимог посилаються  на те, що суд в основу обвинувального вироку безпідставно та необґрунтовано поклав показання потерпілого ОСОБА_8, не врахувавши те, що під час подій останній був у сильному алкогольному сп»янінні, а тому його покази є сумнівними з медичної точки зору. Крім цього, незважаючи на численні клопотання сторони захисту про виклик в судове засідання свідка ОСОБА_10 для допиту, суд не забезпечив явку вказаного свідка, незважаючи на його покази, які той давав на досудовому слідстві, з приводу того, звідки у нього та ОСОБА_7 взялись речі, які належали ОСОБА_8 А те, що по даній справі  свідками проходять  лише працівники міліції, а безпосередні свідки події відсутні, є сумнівним, оскільки події відбувались в людному місці, а саме, на залізничному вокзалі. Слід також звернути увагу на відсутність в кримінальній справі об»єктивних доказів участі в подіях ОСОБА_5 та ОСОБА_7, оскільки потерпілий ОСОБА_8 не впізнав їх, ні на досудовому, ні  на судовому слідстві. Також судом безпідставно та необґрунтовано не взято до уваги висновки судово-дактилоскопічної та судово-цитологічної експертиз, з яких вбачається відсутність крові ОСОБА_8 на лезу ножа та відсутність відбитків пальців та потожирових слідів руки ОСОБА_3 на руків»ї цього ножа. Отже, на  думку  апелянтів, сторона обвинувачення не надала переконливих та достовірних доказів, які б підтвердили вину ОСОБА_3 та інших підсудних у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а обвинувачення та вирок не можуть будуватись на сумнівах та припущеннях.

Захисник ОСОБА_2 в своїй апеляції вказує на незаконність оскаржуваного вироку, з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, а також з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону при розгляді справи. При  цьому  захисник вказує на порушення вимог ст.19 КПК України, як на досудовому слідстві, так і в суді, оскільки його підзахисний ОСОБА_5 є громадянином Молдови і його рідна мова є російська, при цьому ОСОБА_5 вказував, що не в повному обсязі і не досить правильно розуміє українську мову і потребує перекладача, однак ця вимога була залишена без уваги. Також захисник звертає увагу, що очні ставки, за участю потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проведені з істотним порушенням вимог ст.173 КПК України, оскільки протоколи очної ставки складені одноманітно з протоколами допиту цих потерпілих, і містять тільки розширені  пояснення потерпілих, а заперечення  обвинуваченого записані тільки одним реченням, що свідчить про тиск на останнього з боку органів дізнання під час досудового слідства. Крім цього, органом досудового слідства, а у подальшому і судом, не було враховано те, що показання у якості потерпілого під час допиту та очної ставки ОСОБА_8 давав у стані сильного алкогольного сп»яніння, при цьому, у судовому засіданні  потерпілий стверджував, що ОСОБА_5 не вчиняв на нього напад, а показання на досудовому слідстві він дав помилкові, у зв»язку з перебуванням у стані алкогольного сп»яніння. Крім  того, більшість свідків у справі є працівники міліції, які зацікавлені у результатах розгляду справи, а відсутність свідків  самої події побиття і нападу на потерпілого вдень у людному місці на центральному залізничному вокзалі є сумнівною. Також, на думку захисника, недоведена спільність умислу  засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки засуджені познайомились саме 15.03.06р. і умислу на вчинення розбою у них не виникало. Крім того, не встановлена наявність спільного для всіх засуджених корисливого мотиву, так як, з матеріалів справи вбачається, що речі потерпілих забирав лише ОСОБА_7, при цьому залишається не зрозумілим те, що речей потерпілих, з якихось незрозумілих підстав, не брав, а ні ОСОБА_3, а ні ОСОБА_5 А відсутність претензій матеріального та морального характеру у потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_5 ставить під сумнів доведеність вини останнього у вчиненні такого тяжкого злочину. Отже, на думку захисника, суд розглянув справу однобічно та неповно, зробивши висновки, які не підтверджуються  належними доказами у справі, що потягло за собою постановлення незаконного вироку, який не відповідає фактичним обставинам справи. А тому захисник просить оскаржуваний вирок – скасувати повністю, справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України закрити на підставі п.1 ст.6 КПК України, звільнивши його з-під варти в залі суду.  

Заслухавши  доповідь  судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію  прокурора, який  затвердив  обвинувальний висновок  по  справі та  просила її задовольнити та  відмовити  в  задоволенні апеляції засудженого  та  захисників, пояснення захисника   ОСОБА_2, який  підтримав свою  апеляцію  та  апеляцію іншого  захисника  та  засудженого   ОСОБА_4, просив  їх  задовольнити, а  в  задоволенні апеляції  прокурора  відмовити, провівши  судові  дебати, дослідивши  матеріали  справи та  обговоривши  доводи  апеляцій, колегія  суддів  уважає, що  апеляція  прокурора підлягає  задоволенню повністю,  а  апеляції  засудженого та захисників підлягають  задоволенню частково, оскільки в  них  також ставиться питання  про  скасування  вироку, виходячи  з  наступного.

Як  вбачається  з обвинувального висновку, ОСОБА_3 було  пред’явлене обвинувачення за  ст.ст. 187  ч. 2  ,  15 ч.2, 115  ч. 1  КК  України.

Проте, з протоколу  судового  засідання  та  відповідної  постанови  прокурора про  зміну  обвинувачення вбачається, що ОСОБА_3  було  змінено  пред’явлене  обвинувачення  і  його  дії   були  кваліфіковані  за ч. 2 ст. 187 КК України.

У  відповідності  до вимог ст. 277  КПК  України,  у  разі  зміни  прокурором  у  суді  пред’явленого особі  обвинувачення, копії  постанови, в  якій формулюється  нове обвинувачення і  наводяться мотиви прийнятого  рішення, мають  бути  вручені  прокурором потерпілому, його  законному  представнику та  представнику.

Крім  того, відповідно до наведеної  норми  закону  та   рекомендацій постанови  Пленуму   Верховного  Суду  України  « Про  практику  застосування судами   законодавства, яким  передбачені права потерпілих  від  злочинів»  від  2 липня  2004  року  № 13,  вбачається, що   якщо  в  постанові  про зміну  обвинувачення  порушується  питання  про   застосування  кримінального  закону , яким  передбачено  відповідальність  за  менш  м’який  злочин, чи  про  зменшення  обсягу  обвинувачення, суд роз’яснює  потерпілому, його  законному  представнику  та представнику їхнє  право  підтримувати   обвинувачення у  раніше пред’явленому  обсязі. Думку  потерпілого  ( його  законного  представника та  представника)  щодо  нового  обвинувачення має  бути  зафіксовано  у  протоколі  судового  засідання.

Однак, в  матеріалах кримінальної  справи міститься лише  лист ( Т. 5 а.с. 22), з якого  вбачається, що судом  були  направлені  копії  постанови  про  зміну обвинувачення  потерпілим з  роз’ясненням   їм  права підтримувати   обвинувачення  у  раніше пред’явленому обсязі, однак  даних  про  вручення цих копій постанов  в  матеріалах  справи  не  має,  як  і  відсутня в матеріалах  справи думка  потерпілого ОСОБА_8,  інтересів  якого   стосується   змінене  ОСОБА_3  обвинувачення,   з  приводу  підтримання обвинувачення в  раніше  пред’явленому  обсязі.  

Не  маючи  наведених  даних, та не викликаючи після цього  потерпілих  в судове  засідання, суд  закінчив судове  слідство, чим порушив  вимоги  ст. 277 КПК  України та порушив  права  потерпілого  ОСОБА_8  

Вказане порушення судом вимог КПК України  є  істотним, оскільки  перешкодило  суду повно  та всебічно  розглянути  справу  і  постановити законний, обґрунтований  і справедливий вирок,  на  що  правильно  вказує  прокурор, який затвердив  обвинувальний  висновок  по  справі в  своїй  апеляції, і таке  порушення, у відповідності до  вимог ч. 1 ст. 370 КПК  України є   підставою для  скасування вироку  з  направленням  справи  на  новий  судовий розгляд.  

Крім  того, при  призначенні покарання ОСОБА_3, суд  не  дотримався  й  вимог  ч. 2  ст. 375  КПК  України, яка  вказує  на  те, що   при   новому  розгляді  справи судом  першої  інстанції після   скасування  вироку, посилення  покарання   допускається  тільки за  умови, якщо було  скасовано вирок  за апеляцією прокурора або  потерпілого чи  його  представника в  зв’язку    необхідністю застосування  закону  про   більш  тяжкий  злочин або  коли  при  скасуванні  вироку  визнано необхідним  застосувати  більш  суворе  покарання, а також, коли  при  додатковому  розслідуванні справи  буде  встановлено, що  обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або  коли  збільшився обсяг обвинувачення.

Так з  попереднього вироку  Шевченківського районного суду  м.  Києва  від  19  травня 2008 року  вбачається, що  ОСОБА_3  було  засуджено за  ч. 2 ст. 15 , ч. 1  ст.115, ч. 2 ст. 187  КК України  і  призначено  покарання  за  ч. 2  ст. 15, ч. 1 ст. 115  КК  України  8 років  позбавлення волі, за  ч. 2 ст. 187 КК  України 7  років  позбавлення волі з  конфіскацією  всього майна,  яке  є  його власністю. На  підставі   ст.  70  КК  України,  шляхом  частково  складання покарань, остаточно  визначено  9  років  позбавлення  волі з  конфіскацією  всього  майна, яке  є  його власністю.    

Ухвалою  колегії суддів  Апеляційного  суду  м. Києва від  25  грудня  2008  року вбачається, що  вирок  Шевченківського  районного суду  м.  Києва  від  19  травня  2008 року відносно  ОСОБА_3, ОСОБА_7 та  ОСОБА_5,  був скасований  через  допущені  істотні  порушення  вимог  КПК України,  і  з  вказаної  ухвали  суду вбачається, що   питання  застосування до  ОСОБА_3  більш  суворого покарання не ставилось.

А  тому  призначення  при  новому  розгляді  справи   покарання ОСОБА_3  за ч.  2  ст.  187  КК  України у виді  8 років  позбавлення  волі з конфіскацією  майна   не  відповідає  вимогам  кримінально – процесуального  закону.

Допущені судом  першої  інстанції порушення  вимог  КПК  України  є  підставою для  скасування вироку  вцілому, оскільки  пред’явлене  обвинувачення ОСОБА_3  тісно  пов’язане  з обвинуваченням  ОСОБА_7  та   ОСОБА_5 Справу належить направити  на новий судовий  розгляд, в  ході  якого  суду першої  інстанції слід усунути  допущені порушення  вимог КПК  України, повно, всебічно та  об’єктивно   розглянути  справу, при  цьому  перевіривши  доводи  апеляцій засудженого  ОСОБА_3 та  захисників ОСОБА_2  та  ОСОБА_4, та  прийняти  законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись  ст.ст. 365,366 КПК  України, колегія  суддів ,  

                               У х в а л и л а:

      Апеляцію  прокурора, який  затвердив обвинувальний  висновок -  задовольнити.

 Апеляції засудженого ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_4 – задовольнити  частково.

 Вирок  Шевченківського  районного   суду  м.  Києва  від  21 жовтня  2009  року відносно  ОСОБА_3,  ОСОБА_5 та  ОСОБА_7 -  скасувати, а  справу направити  на  новий судовий  розгляд  до  того  ж  суду  в  іншому складі  суду.  

 Судді:

  _____________________               _______________________                 ____________________      

      Сілкова І.М.                     Кепкал Л.І.                     Мороз І.М.