Справа № 22ц -7231/10                                                                                                       Головуючий у 1-й інстанції  Каралаш А.А.

             № 22ц -7232/10                                                                                                   Доповідач апеляційного суду Яворська Ж.М.

У Х В А Л А

Іменем  України

               27 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області у складі:

               головуючої: Кутової Т.З. ,

               суддів: Шолох З.Л., Яворської Ж.М. ,

               при секретарі  - Мерікової Д.В.,

               за участю  представника відповідача – ОСОБА_2,

розглянувши  у  відкритому  судовому  засіданні  в  м. Миколаєві  цивільну  справу

                                                        за   апеляційною  скаргою

                           ОСОБА_3, ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н.

на рішення  Веселинівського районного суду  Миколаївської області  від 09 березня  2010р.

                                          та апеляційною скаргою    ОСОБА_3    

на ухвалу Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 березня 2010 р.

                                                                        за  позовом  

ОСОБА_3 до ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., Залізного Івана Івановича, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тертичної Елеонори Віталіївни, третя особа ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. про визнання договору іпотеки недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,-

В С Т А Н О В И Л А:

                У липні 2009 р. ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_5, ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу Тертичної Е.В. про визнання договору іпотеки недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

                Позивачка зазначала, що 19 листопада 2008 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. було укладено договір позики. В забезпечення виконання зобов’язань за даним договором, цього ж дня між ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., від імені якого за довіреністю діяв його син ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.г., було укладено договір іпотеки, предметом якого є нежитловий об’єкт, який розташований за адресою  АДРЕСА_1.

                В зв’язку з невиконанням ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. зобов’язань за  договором позики,  приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е.В. було вчинено виконавчий напис на вищевказане нерухоме майне.

                Оскільки позивачка на час укладення  договору іпотеки перебувала в шлюбі з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., згоду на укладання договору іпотеки не давала, тому просила визнати укладений 19 листопада 2008 р. вищевказаний договір іпотеки недійсним, так як він не відповідає вимогам закону та з тих же підстав визнати таким, що не підлягає виконанню  виконавчий надпис.

               Рішенням Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 березня 2010 р. у задоволенні позову відмовлено. А ухвалою цього  ж суду від 09 березня 2010 р. скасовано ухвалу від 01 вересня 2009 р. про забезпечення позову.

                 В апеляційній скарзі ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1р.н. просять скасувати   вказане рішення суду та передати справу на новий розгляд до того з суду, посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права.

                 В апеляційній скарзі  ОСОБА_3 просить скасувати вищезазначену ухвалу про скасування забезпечення позову, посилаючись на порушення норм процесуального права.

                 Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із таких підстав.

                 З матеріалів справи вбачається та судом встановлено, що на підставі рішення Господарського суду Миколаївської області від 09 листопада 2004 р. за приватним підприємцем ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., визнано право власності на цілісний майновий комплекс споруд з обладнанням розташованим в АДРЕСА_1.( а.с.297-298).

                 На підставі  рішення виконкому Веселинівської селищної ради Веселинівського район Миколаївської області №184 від 29 травня 2008 р., останньому було видано  свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 11 червня 2008 р.( а.с. 13-14)

                 19 листопада 2008 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., було укладено договір позики, який було посвідчено приватним нотаріусом Львівського нотаріального округу Тертичною Е.В. Відповідно до умов цього договору ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., отримав  грошові кошти у сумі 2 500 000 грн. з зобов’язанням повернення зазначеної суми позикодавцеві  до 19 грудня 2008 року включно.(а.с.135)

                Згідно п.4,6 цього договору, повернення боргу має здійснюватися в повній сумі до 19 листопада 2008 р., що буде підтверджено записом на оригіналі даного договору. У разі невиконання позичальником свого зобов’язання по поверненню позиченої суми в строки, вказані у п.1 цього договору, позикодавець вправі пред’явити цей договір до стягнення в примусовому порядку, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на підставі п.1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі вчинення виконавчих написів нотаріуса. Документом, що підтверджує безспірність заборгованості позичальника та встановлює прострочення виконання цього зобов’язання разом з цим договором за домовленістю сторін буде вважатися заява, передана позикодавцем позичальнику у порядку ст.84 Закону України ”Про нотаріат”, позитивну відповідь на яку не буде одержано у строки, встановлені позикодавцем у цій заяві, або не будуть сплачені позичені гроші у цей строк.

                Факт отримання вищевказаної суми ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., підтверджується нотаріально посвідченою заявою від 19 листопада 2008 р.( а.с.136)

                В забезпечення виконання даного договору, 19 листопада 2008 р. між ОСОБА_5 та ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н., від імені якого на підставі нотаріально посвідченої довіреності діяв ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. було укладено договір іпотеки, предметом якого є нежитловий об’єкт, який розташований за адресою АДРЕСА_1 та належить іпотекодавцю.

                Оскільки у визначенні договором позики строки, зобов’язання виконано не було, 09 липня 2007 р. за  заявою ОСОБА_5 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е.В. було вчинено виконавчий напис та звернуто стягнення на нежитловий об’єкт за вищевказаною адресою.( а.с.5-6).

                 21 липня 2009 р. відділом державної виконавчої служби Веселинівського районного управління юстиції було відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання виконавчого напису нотаріуса від 09 липня 2009 р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Тертичною Е.В.( а.с.8-9)

                Як вбачається із матеріалів справи, на час придбання майна та укладання спірного договору іпотеки, позивачка перебувала у шлюбі з ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н.(а.с. 15)

                 Відповідно до вимог ч.1,3ст.65 СК України, дружина, чоловік розпоряджаються майном, що є об’єктом  права спільної сумісної власності подружжя, за взаємною згодою. Для укладання одним із подружжя договорів, які потребують нотаріального посвідчення і(або) державної реєстрації. А також договорів стосовно цінного майна, згода другого подружжя має бути подана письмово. Згода на укладення договору, який потребує нотаріального посвідчення і(або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена.

               Між тим, договір іпотеки не є договором про розпорядження майном, а є способом забезпечення виконання зобов’язання і він не створює обов’язків для будь-яких інших осіб,  крім сторін за  цим договором.

               За правилами  ч.2 ст.6 Закону України ”Про іпотеку” майно, що є у спільній власності, може бути передано в іпотеку лише за нотаріально посвідченою згодою усіх співвласників.

               Таке ж передбачено абз.3 ч.2 ст.369 ЦК України, де зазначено, що згода співвласників на вчинення правочину щодо розпорядження спільним  майном, який підлягає нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, має бути висловлена письмово і нотаріально посвідчена.

               Однак, позивачка не надала правовстановлюючі документи на підтвердження її правового статусу як співвласника вказаного майна, в розумінні вищезазначеної  норми.

               Враховуючи наведене, районний суд повно та всебічно дослідив обставини справи, дав належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивачки про визнання недійсним договору іпотеки та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

                Доводи апеляційної скарги про невідповідність вищевказаного договору  іпотеки загальним вимогам, додержання яких необхідно для чинності правочину відповідно до ст.203 ЦК України не спростовує висновки суду.              

                Що ж стосується посилань в скарзі на порушено приватним нотаріусом Тертичною Е.В. при вчиненні нотаріальних дій вимоги Закону України «Про нотаріат» , а саме те, що нотаріальні дії було вчинено поза межами  нотаріальної контори, поправки та зміни у довіреності  виданій ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2 р.н.  на ім’я ОСОБА_4 приватним нотаріусом Веселинівського районного нотаріального округу Миколаївської області Болгарчук О.Ф., не застережені  підписом ОСОБА_4, є необґрунтованими, оскільки  приватний нотаріус діяла у відповідності до  вимог ст.ст.41, 47 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 р., п.23 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 р. №20/5  в редакціях на час  посвідчення  договору іпотеки та довіреності.

                 Посилання в апеляційній скарзі  про порушення прав ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н., як третьої особи не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не впливають на висновку суду.

                 Безпідставними також є посилання в апеляційній скарзі на необхідність залучення до участі в справі  ВДВС Веселинівського РУЮ, оскільки даний відділ не має самостійного  юридичного інтересу  по справі

                 Ухвалою суду від 01 вересня 2009 р. з метою забезпечення даного позову зупинено стягнення за виконавчим написом від 09 липня 2009 р., вчиненого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу  Тертичною Е.В. від 09 липня 2009 р.

                 Відповідно до вимог  ч.6 ст.154 ЦПК України, суд  одночасно з ухваленням судового рішення  або після цього може  постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову.

                 За такого, суд обґрунтовано своєю ухвалою від 09 березня 2010 р. скасував вищевказану ухвалу щодо забезпечення позову.

                 Перевіривши законність та обґрунтованість оспорюваного рішення та ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку про їх відповідність вимогам норм матеріального та процесуального права, в зв’язку  з чим підстав для їх скасування не має.

                 Керуючись ст. ст. 303, 307,308, 315 ЦПК України, колегія суддів

                                                                        У Х В А Л И Л А:

                Апеляційну скаргу ОСОБА_3, ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_1 р.н. відхилити , а рішення Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 березня 2010 року залишити без змін.

                Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити , а ухвалу  Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 березня 2010 року залишити без змін.

                Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення але  може бути оскаржена протягом двадцяти днів  в касаційному порядку.

                  Головуюча

                  Судді