АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-377/2010 року Головуючий у першій інстанції
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України суддя: Савін О.І.
Доповідач апеляційного суду:
суддя: Значок І.С.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
головуючого Хоміка І.М.
суддів Карпія В.М., Значок І.С.
при секретарі Березняку В.В.
за участю прокурора Коваль Н.М.
захисника ОСОБА_1
засудженого ОСОБА_2
виправданого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Южноукраїнська Миколаївської області на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 квітня 2010 року, яким
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Вишневець Збаразького району Тернопільської області, раніше судимий:
1) 29.01.2007 року Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
12.07.2007 року постановою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області звільнено від відбування покарання на підставі п. «б» ст. 1, ст. 10 Закону України «Про амністію» від 19.04.2007 року;
Засуджений:
- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов’язків відповідно до вимог п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
За ч.2 ст.307 КК України виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні злочину;
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Одеса, раніше судимий:
1) 04.05.2007 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 307 КК України виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення експертизи на суму 612 грн.
Як вказано у вироку, органом досудового слідства ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачуються у тому, що на початку липня 2008 року ОСОБА_2 повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_4 з метою виготовлення та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію, у невстановленому місці та у невстановленої особи придбали невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу – макової соломки, яку незаконно перевезли до дачного будинку бувшого садового товариства «Прибужжя», розташованого в АДРЕСА_3.
11.07.2008 року в денний час ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4 в гаражному приміщенні вищевказаного дачного будинку, що належить ОСОБА_5, з макової соломки незаконно виготовили метою подальшого збуту 1,7 мл. ацетильованого опію, який, розподіливши між собою (ОСОБА_2 – 1,0 мл., ОСОБА_4 0,7 мл.) ввечері того ж дня на невстановленому транспортному засобі перевезли в м. Южноукраїнськ Миколаївської області. Свою частину наркотичного засобу ОСОБА_2 переніс та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, а ОСОБА_4 передав свою частину наркотичного засобу ОСОБА_3, який в подальшому переніс та незаконно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2.
12.07.2008 року, о 21 годині 10 хвилин, ОСОБА_3 на сходовій клітині третього поверху під’їзду № АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_6 0,7 мл. ацетильованого опію.
12.07.2008 року, близько 22 години 10 хвилин, ОСОБА_2 на сходовій клітині першого поверху під’їзду № АДРЕСА_1 незаконно збув ОСОБА_7 1,0 мл. ацетильованого опію.
В середині липня 2008 року, ОСОБА_2, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_4, з метою виготовлення та збуту ацетильованого опію, у невстановленому місці та у невстановленої особи придбали невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу – макової соломки, яку незаконно перевезли до дачного будинку, розташованого в АДРЕСА_3, де 21.07.2008 року незаконно виготовили 2,0 мл. ацетильованого опію. Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_2 та ОСОБА_4 розподілили між собою по 1,0 мл. кожному та перевезли до м. Южноукраїнська, де ОСОБА_2 переніс свою частину наркотичного засобу за місцем свого проживання, а ОСОБА_4 з метою подальшого збуту ввечері того ж дня передав наркотичний засіб ОСОБА_3, який в подальшому переніс за місцем свого проживання.
21.07.2008 року, близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_2 на сходовій клітині першого поверху під’їзду № 5 будинку № 12 по бульвару Шевченка в м. Южноукраїнськ незаконно збув ОСОБА_8 1,0 мл. ацетильованого опію.
21.07.2008 року, о 23 години 40 хвилин, ОСОБА_3 сходовій клітині першого поверху під’їзду № АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_9 1,0 мл. ацетильованого опію.
03.08.2008 року в денний час ОСОБА_4 діючи повторно, переслідуючи умисел, направлений на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію з метою збуту, вступив в злочинну змову з ОСОБА_2, згідно з якою, ввечері того ж дня ОСОБА_2 поїхав у м. Гайворон Кіровоградської області та незаконно придбав у невстановленої особи 524 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу – макової соломки, яку на автомобілі «Хюндай» синього кольору, д/н НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_11, який не знав про злочинні наміри останніх, незаконно перевіз до дачного будинку в АДРЕСА_3.
В ніч на 04.08.2008 року, ОСОБА_2, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_4, з незаконно придбаної макової соломки незаконно виготовили з метою подальшого збуту 1,0 мл. ацетильованого опію, який за домовленістю між собою ОСОБА_2 перевіз та незаконно зберігав за місцем свого проживання.
Того ж дня, близько 13 години 30 хвилин, в ході проведення оперативної закупки, на сходовій клітині першого поверху під’їзду № АДРЕСА_1, ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_12 1,0 мл. ацетильованого опію.
На початку серпня 2008 року, більш точну дату встановити не надалось можливим, ОСОБА_3 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – ацетильованого опію у невстановленої особи придбав 1,1 мл. цього наркотичного засобу та зберігав за місцем свого проживання.
04.08.2008 року, о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_3 на сходовій клітині першого поверху під’їзду № 4 будинку № 9 по бульвару Шевченка в м. Южноукраїнську Миколаївської області незаконно збув ОСОБА_6 0,7 мл. ацетильованого опію.
05.08.2008 року, в першій половині дня, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, в гаражному приміщенні дачного будинку, із залишку незаконно придбаної 03.08.2008 року макової соломки виготовили та зберігали без мети збуту 27,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу – концентрату макової соломки.
05.08.2008 року в ході проведення обшуку будинку та прибудовах на дачній ділянці, що належить ОСОБА_5, розташованого на території бувшого садового товариства «Прибужжя» в АДРЕСА_3, який використовувався ОСОБА_4 та ОСОБА_2, працівниками міліції вилучено посуд та предмети із залишками рідини коричневого кольору, за допомогою яких виготовлялись наркотичні засоби.
Того ж дня в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції вилучено 2 медичних флакони коричневого кольору з надписом «Аміаку розчин» із залишками рідини коричневого кольору, 2 одноразові медичні шприці об’ємом 20 мл, в одному з яких виявлено рідину коричневого кольору об’ємом близько 3 мл.
В апеляції помічник прокурора м. Южноукраїнська просить вирок скасувати та винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не дано належної оцінки діям засуджених, обставинам справи та дослідженим доказам, що привело до неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що в матеріалах кримінальної справи є постанови про проведення оперативних закупівель, а тому, на думку апелянта, судом безпідставно не взято до уваги покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які були понятими при проведенні оперативних закупівель. Звертає увагу на те, що під час ошуку з дачної ділянки, були вилучені саме ті грошові кошти, які використовувались для проведення закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_2 та ОСОБА_4 Крім того, вказує на те, що при винесенні вироку судом порушено вимоги ст.334 КПК України, оскільки не викладено обвинувачення, визнане судом доведеним.
В запереченнях на апеляцію адвокат ОСОБА_16 просить вирок суду залишити без зміни, а апеляцію - без задоволення. При цьому посилається на законність та обґрунтованість вироку суду від 09.04.2010 року. Разом з тим зазначає, що в порушення ст. 367 КПК України в апеляційній скарзі помічник прокурора м. Южноукраїнська не вказав, які саме порушення матеріального чи процесуального закону, допущені судом при постановленні вироку, що тягнуть за собою скасування вироку.
В запереченнях на апеляцію адвокат ОСОБА_1 зазначає, що апеляція прокурора не відповідає вимогам ст.350 КК України. Крім того, доводи апеляції щодо наявності достатніх доказів для притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності не обґрунтованими. Стверджує, що судом повно досліджені всі обставини справи, і висновки суду про те, що виявлені порушення норм кримінально-процесуального закону допущені в ході досудового слідства, унеможливлюють винесення обвинувального вироку є вірними.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію та просив скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, думку захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 та виправданого ОСОБА_3 про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до положень ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Згідно вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Відповідно положень п.15 Постанови №5 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990року, формулювання недоведеної частини пред’явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнане недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.
Однак, в порушення вказаних вимог закону, у мотивувальній частині вироку суду взагалі відсутнє обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
Натомість, суд лише частково виклав обвинувачення, яке пред’явлене органом досудового слідства ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4( провадження у справі щодо якого закрите на підставі п.8 ст.6 КПК України).
За таких обставин, колегія суддів вважає, що при розгляді справи та винесенні вироку судом було істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, а тому, на підставі ст. 370 КПК України, вирок підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв’язку з істотним порушенням судом першої інстанції кримінально-процесуального закону, інші доводи апеляції не перевіряються.
При новому розгляді справи суду слід ретельно перевірити зібрані органами досудового слідства докази по справі, дати належну юридичну оцінку діям підсудних, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію помічника прокурора м. Южноукраїнська Миколаївської області задовольнити частково.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 09 квітня 2010 року у відношенні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, але в іншому складі суду.
Головуючий:
Судді: