ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 "18" листопада 2010 р.                                                          Справа №  2/2-08

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Веденяпіна О.А.

суддів:                                                                        Будішевської Л.О.

                                                                                    Іоннікової І.А.

при секретарі                                                             Бугирі Ю.Г. ,

за участю представників сторін:

від позивачів:

- Міністерства оборони України: Кушнір М.В. (довіреність №220/499/д від 27.11.2009р.),

- військової частини А0215: Кушнір М.В. (довіреність №350/1/17/пс від 08.01.2010р.),

 від відповідача: Романченко Л.І. (довіреність №09/449 від 24.09.2010р.);

 від прокуратури: Бевз О.В. (посвідчення №741),

                              Раздобаров П.П.  (посвідчення №785) - був присутній в судовому засіданні 21.10.2010р.,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд"

на рішення господарського суду Вінницької області

від "11" серпня 2010 р.  у справі № 2/2-08 (суддя Банасько О.О.)

за позовом військового прокурора Західного регіону України (м.Львів) в інтересах держави в особі  Міністерства оборони України (м.Київ) та військової частини А 0215 (м.Вінниця)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд"  (м.Вінниця)

про стягнення збитків та штрафу, -

 ВСТАНОВИВ:

У липні 2006 року перший заступник військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, військової частини  А 0215 (Командування Повітряних Сил Збройних Сил України), як правонаступника військової частини А 0155 (Командування Військово-Повітряних Сил Збройних Сил України) звернувся до господарського суду Вінницької області з позовом про спонукання товариство з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" (далі - ТОВ "Вінницябуд"), як правонаступника колективного підприємства "Вінницябуд" (далі - КП "Вінницябуд"), виконати мирову угоду, затверджену рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року у справі №26/8-41, відповідно до якої просить передати Міністерству оборони України в особі військової частини  А 0215 (Командування Повітряних Сил  Збройних Сил України)  три трикімнатні квартири загальною площею по 64,55 кв.м кожна і одну двокімнатну квартиру загальною площею 50,20 кв.м у місті Вінниці, а всього житла загальною площею 243,85 кв.м на загальну суму 438442, 30 грн.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 31 липня 2006 року на підставі п.1 ч.1 ст. 63 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) позовну заяву повернуто військовому прокурору Західного регіону України (а.с.1-2, т.1).

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 23 листопада 2006 року ухвалу господарського суду Вінницької області  від 31 липня 2006 року скасовано, а справу передано на розгляд до господарського суду Вінницької області (а.с.95-97,т.1).

Постановою Вищого господарського суду України від 16 січня 2007 року ухвалу господарського суду Вінницької області від 31 липня 2006 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 23 листопада 2006 року скасовано з передачею справи до господарського суду Вінницької області для вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для відмови  у прийняті позовної заяви військового прокурора Західного регіону України (а.с.117-118, т.1).

Ухвалою №13/50-06/(02-2а) господарського суду Вінницької області від 05 лютого 2007 року на підставі п.2 ч.1 ст.62 ГПК України відмовлено у прийнятті даної позовної заяви (а.с.120, т.1).

Не погоджуючись з винесеною ухвалою,  заступник військового прокурора Західного регіону України звернувся з апеляційним поданням до апеляційної інстанції про скасування вищевказаної ухвали суду (а.с.3-7,т.2).

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 11 червня 2007 року ухвалу господарського суду Вінницької області від 05 лютого 2007 року №13/50-06 (02-2а) залишено без змін,  апеляційне подання заступника військового прокурора Західного регіону України - без задоволення (а.с.93-96, т.2).

Заступником військового прокурора Західного регіону України внесено касаційне подання на вищевказані постанову Житомирського апеляційного господарського суду та ухвалу  господарського суду Вінницької області (а.с.102-106, т.2).

Постановою Вищого господарського суду України від 20 листопада 2007 року касаційне подання заступника  військового прокурора  Західного регіону  України задоволено, ухвалу господарського суду Вінницької області від 05 лютого 2007 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 11 червня 2007 року скасовано з передачею справи до господарського суду Вінницької області для розгляду по суті пред’явлених позовних вимог (а.с.124-126,т.2).

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 12 грудня 2007 року справу прийнято до провадження та присвоєно їй номер - № 2/2-08 (а.с.128, т.2).

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 14 січня 2008 року, залишеною без змін постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 03 квітня 2008 року, припинено провадження у справі № 2/2-08 (13/50-06(02-2а)) на підставі п.1 ч.1 ст.80 ГПК України (а.с.139-141,т.2; а.с.60-62,т.3).

Постановою Вищого господарського суду України від 17 червня 2008 року касаційне подання першого заступника військового прокурора Західного регіону України задоволено ухвалу господарського суду Вінницької області від 14 січня 2008 року та постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 03 квітня 2008 року у даній справі скасовано з передачею справи до господарського суду Вінницької області для розгляду по суті пред’явлених позовних вимог (а.с.80-84, т.3).

Ухвалою Верховного Суду України від 31 липня 2008 року відмовлено у порушенні провадження з перегляду у касаційному порядку постанови Вищого господарського суду України від 17 червня  2008 року (а.с.113, т.3).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 04 листопада 2008 року у справі № 2/2-08 у задоволенні позову відмовлено (а.с.95-96, т.4).

Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 27  січня  2009 року рішення господарського суду Вінницької області від 04 листопада 2008 року у справі №2/2-08 залишено без змін, а апеляційне подання першого заступника військового прокурора Західного регіону України -  без задоволення.

Відмовлено у задоволенні заяви першого заступника військового прокурора Західного регіону України про забезпечення позову (а.с.125-128, т.4).

Постановою Вищого господарського суду України від 26 травня 2009 року касаційне подання першого заступника військового прокурора Західного регіону України задоволено частково.

Рішення господарського суду Вінницької області від 04 листопада 2008 року та постанову  Житомирського апеляційного господарського суду від 27 січня 2009 року скасовано.

Справу № 2/2-08 передано на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.

29 грудня 2009 року представником позивача подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій він просить стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" на користь військової частини А 0215 збитки, завдані невиконанням зобов'язань щодо передачі трьох трикімнатних і однієї двокімнатної квартири у сумі 975156,15 грн. (а.с. 34 -36, т.5).

01 лютого 2010 року перший заступник військового прокурора Західного регіону України подав до господарського суду Вінницької області ще одну заяву про уточнення позовних вимог, в якій просить стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" на користь  Міністерства оборони України в особі військової частини                  А 0215 завдані невиконанням зобов'язання щодо передачі житла загальною площею 243,85 кв.м (трьох трикімнатних і однієї двокімнатної квартири) за договором від 23 жовтня 1992 року та затвердженою арбітражним судом Вінницької області мировою угодою  від   08   квітня   1997   року,   збитки   в   сумі   1 043 417,08 грн., серед  яких:  975 156,15 грн. реальні збитки внаслідок невиконання зобов'язання, 68 260,93 грн. штраф в розмірі 7% від загальної вартості невиконаного зобов'язання згідно ст.231 Господарського кодексу  України (а.с.41-45, т.5).

Місцевий господарський суд вважав, що заяви позивача та прокурора про уточнення позовних вимог за своєю правовою природою є заявами про зміну предмета позовних вимог, подача яких не була заборонена чинним господарським процесуальним законодавством.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 11 серпня 2010 року у справі №2/2-08 позов задоволено частково.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" на користь військової частини А 0215 Командування Повітряних Сил Збройних Сил України 975156,15 грн. збитків.

В позові в частині  стягнення штрафу  в розмірі 68260,93 грн. відмовлено.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" 9751,56 грн. державного мита та 110,28 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу в доход Державного бюджету України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Вінницябуд" подало апеляційну скаргу, в якій просить  скасувати зазначене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову, посилаючись на:

- його необґрунтованість та незаконність;

- неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи;

- недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий

  господарський суд  визнав встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду,

 обставинам справи;

- порушення норм матеріального і процесуального права.

ТОВ "Вінницябуд" в апеляційній скарзі вказує, що оскільки прокурор  і позивач не виконали вимоги ухвал господарського суду Вінницької області щодо надання доказів,  судове рішення прийнято  та ґрунтується  на невстановлених і нез'ясованих обставинах.

Відповідач зазначає, що заява позивача про уточнення позовних вимог подана 29 грудня 2009 року всупереч приписам ч.4 ст.22 Господарського процесуального кодексу України, оскільки одночасно змінюється підстава і предмет позову у порівнянні із позовною заявою від 19 липня 2006 року №3/1522.

Вказує, що при розгляді справи суд першої інстанції не врахував, що заявлений позов про спонукання до виконання мирової угоди, затвердженої рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року у справі №26/8-41, не відповідає змісту мирової угоди, у позовній заяві не названо житловий будинок, у якому знаходяться витребувані квартири.

Відповідач зазначає, що не брав на себе зобов'язань про надання позивачу квартир у місті Вінниці, а брав зобов'язання надати квартири при введенні в експлуатацію другої черги 148 - квартирного житлового будинку, а тому вважає неправомірним обчислення позивачем розміру збитків, виходячи з вартості квадратного метра житла у місті Вінниці.

Вважає, що змінюючи позовні вимоги, позивач не вправі був обраховувати збитки з вартості квадратних метрів, яких не містить ні мирова угода, ні судове рішення про її затвердження.

На думку відповідача місцевий господарський суд зробив недостовірний висновок про те, що введена  ТОВ "БМУ -2 ЛТД" блок - секція на 40 квартир є другою чергою 148 - квартирного житлового будинку, не врахувавши, що в рішенні виконкому Вінницької міської ради від 09 грудня 2003 року №2140 "Про затвердження акта державної комісії про прийняття до експлуатації житлової блок-секції на 40 квартир по вул.Шевченка" не зазначено, що ця блок - секція є другою чергою житлового будинку, про який йдеться  в мировій угоді.

Відповідач вказує, що оскільки він не вводив в експлуатацію другу чергу 148 - квартирного житлового будинку, відповідно не порушував мирової угоди і тому не може нести відповідальності у вигляді стягнення збитків.

Зазначає, що обґрунтовуючи у рішенні вину відповідача в порушенні мирової угоди від 08 квітня 1997 року, судом зроблено висновок не на аналізі самої мирової угоди та рішення арбітражного суду про її затвердження, а на аналізі виконання відповідачем умов договору №01/08 від 23 жовтня 1992 року, який вже був предметом розгляду арбітражного суду Вінницької області.

ТОВ "Вінницябуд" звертає увагу, що мировою угодою від 08 квітня 1997 року не встановлено строку передачі квартир і тому вимога про відшкодування збитків, спричинених порушенням строку передачі квартир, є необґрунтованою.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на порушення відповідачем строку, передбаченого договором №01/08 від 23 жовтня 1992 року, оскільки предметом позову у даній справі  є невиконання відповідачем мирової угоди  від 08 квітня 1997 року.

Відповідач вказує, що вимога про стягнення збитків в сумі 975156,15 грн., які полягають у витратах, які позивач  мусить зробити на відновлення свого порушеного права, є необґрунтованою з огляду на те, що відповідно до ст.225 Господарського кодексу України у господарських відносинах витрати, які особа мусить зробити у майбутньому, до складу збитків не включаються.

Зазначає про невідповідність висновку місцевого господарського суду про те, що позивачем заявлено до стягнення фактично понесені  витрати - сплачені грошові кошти за квартири, вартість яких він і вимагає відшкодувати, не відповідає обставинам справи, оскільки позивачем не надано доказів понесення  витрат  на придбання ним квартир, що є предметом мирової угоди і предметом позову.

ТОВ "Вінницябуд" звертає увагу, що суд першої інстанції не виконав в ході розгляду справи вказівки суду касаційної інстанції  і не перевірив квартири, які залишилися нерозподіленими  відповідно до рішення Вінницького міськвиконкому від 26 січня 2004 року №118.

Відповідач вважає, що не настала умова, передбачена мировою угодою, - введення відповідачем другої черги 148-квартирного  житлового будинку  у місті Вінниці по вул.Шевченка.

Вказує на суперечливість  висновку суду першої інстанції про те, що відповідач має відповідати за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення, з огляду на те, що збитки відповідно до чинного законодавства відшкодовуються лише за наявності вини.

На думку відповідача, обґрунтовуючи розмір збитків, місцевий господарський суд неправомірно застосував опосередковану вартість 1 кв.м спорудження житла у Вінницькій області в розмірі 3999,00 грн. з посиланням на наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04 лютого 2009 року, оскільки відповідно до Порядку визначення та застосування показників опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, затвердженого наказом Держбуду України від 27 вересня 2005 року №174  та зареєстрованого  в Міністерстві юстиції України 12 жовтня 2005 року, показники опосередкованої вартості спорудження житла застосовуються  при спорудженні житлових будинків для громадян, які потребують поліпшення житлових умов та державної підтримки відповідно до законодавчих актів України, такі житлові будинки визначаються обласними державними адміністраціями.

Відповідач вказує, що названий у мировій угоді  148-квартирний житловий будинок до такої категорії житлових будинків не відносився, облдержадміністрація рішення щодо нього не приймала, відповідно опосередкована вартість житла застосована для визначення збитків неправомірно. Вважає, що ні позивач, ні прокурор всупереч ч.ч.1,2 ст.623 Цивільного кодексу України не довели ні правомірність стягнення збитків, ні їх розмір.

ТОВ "Вінницябуд" зазначає, що з листа №09/602 від 17 листопада 1998 року позивач довідався про невиконання мирової угоди і мав можливість у встановлений законом строк звернутися з позовом до суду, але не здійснив цього і тому припустився пропуску позовної давності.

Перший заступник військового прокурора Західного регіону України та представник позивачів у письмових відзивах на апеляційну скаргу зазначають про необґрунтованість скарги, просять залишити рішення господарського суду  Вінницької  області  від 11  серпня  2010 року без змін, а скаргу - без задоволення.

Представник ТОВ "Вінницябуд" в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримує, просить  скасувати  рішення  господарського суду Вінницької  області  від 11 серпня 2010 року в частині задоволення позовних вимог та стягнення судових витрат, прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Прокурор та представник позивачів в засіданні суду зазначають про необґрунтованість апеляційної скарги, просять залишити оскаржене судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення.

При цьому виходить з наступного.

Заслухавши прокурора, представників позивачів, відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню.

23 жовтня 1992 року між орендним підприємством "Вінницябуд", правонаступником якого є відповідач, та військовою частиною А-0183, правонаступником якої  є  позивач (військова частина А-0215),  укладено  договір  №01/08,  відповідно   до  якого  ОП "Вінницябуд" приймає військову частину  А-0183 в дольову участь в житловому будівництві частини будинків, що належатиме підприємству, зокрема, п'яти трикімнатних квартир  у 148- квартирному будинку по вулиці Шевченка з передачею їх в першому півріччі 1993 року.

Згідно п.2 вказаного договору військова частина перераховує на розрахунковий рахунок ОП "Вінницябуд" 69,00 млн.крб. до 1 листопада 1992 року із розрахунку 38000,00 крб. за один кв.м загальної площі. Ціна 38000,00 крб. є остаточною, не змінюється і не індексується.

Платіжним дорученням №85 від 28 жовтня 1992 року військова частина перерахувала в якості дольової участі в будівництві житла на рахунок орендного підприємства "Вінницябуд" 69 мільйонів карбованців.

02 жовтня 1995 року виконавчим комітетом Вінницької міської ради народних депутатів прийнято рішення за №738 "Про затвердження акту державної приймальної комісії прийомки до експлуатації першого пускового комплексу 148-квартирного житлового будинку (108 квартир) по вулиці Шевченка", перший пусковий комплекс названого будинку введено в експлуатацію і йому присвоєно  поштову  адресу: вул.Шевченка, 29 (а.с. 34-36, т. 2).

У січні 1997 року військовий прокурор Вінницького гарнізону в інтересах військової частини А-0155 звернувся до арбітражного суду Вінницької області з позовом про зобов'язання колективне підприємство "Вінницябуд" передати військовій частині А - 0155 п'ять трикімнатних квартир згідно угоди від 23 жовтня 1992 року (а.с. 58-59, т.4).

В ході розгляду справи військовий прокурор Вінницького гарнізону подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив суд зобов'язати колективне підприємство "Вінницябуд" передати військовій частині А - 0155 три трикімнатні квартири загальною площею 64,55 кв.м та одну двокімнатну квартиру площею 50,20 кв.м на загальну суму 219464,5 грн. з розрахунку 90,00 грн. за 1 кв.м загальної площі (а. с. 61, т.4).

В судовому засіданні при розгляді справи №26/8-41 прокурор і сторони дійшли мирової угоди, відповідно до якої відповідач зобов'язується згідно угоди №01-08 від 23 жовтня 1992 року при введенні в експлуатацію  другої черги 148-квартирного жилого будинку по вулиці Шевченка надати позивачу три трикімнатні та одну двокімнатну квартиру.

Рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року у справі №26/8-41 затверджено мирову угоду між сторонами від 08 квітня 1997 року як доповнення до договору №01-08 від 23 жовтня 1992 року з викладенням її в такій редакції: "Колективне підприємство "Вінницябуд" підтверджує взяте на себе зобов'язання згідно угоди №01-08 від 23 жовтня 1992 року, при введенні в експлуатацію другої черги 148-квартирного жилого будинку по вулиці Шевченка в місті Вінниці, надати військовій частині А - 0155 три трикімнатні і одну двокімнатну квартиру в цьому будинку" (а.с. 71-73, т.4).

30 травня 1997 року у справі №26/8-41 на підставі клопотання КП "Вінницябуд" арбітражним судом Вінницької області прийнято додаткове рішення, яким пункт перший  резолютивної частини рішення від 08 квітня 1997 року після слів "три  трикімнатні і одну двокімнатну квартири в цьому будинку" доповнено словами в редакції:" на суму 94 грн." (а.с. 135-136, т. 2).

05 листопада 1998 року командир військової частини А - 0183 звернувся до генерального директора КП "Вінницябуд" з листом №160/693 щодо термінів виділення квартир, зазначених у рішенні арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року у справі №26/8-41 (а.с. 23, т.2).

На вказаний запит КП "Вінницябуд" листом №09/602 від 17 листопада 1998 року повідомило, що спорудження другої черги будинку по вулиці Шевченка, стосовно якого затверджено мирову угоду, замовником - Вінницькою автобазою не розпочато через відмову мешканців приватного сектору звільнити площадку під забудову, у зв'язку з чим мирова угода, яка затверджена під умовою введення в експлуатацію замовником другої черги житлового будинку, не виконується (а.с.24, т.2; а.с. 70, т.4).

Матеріали справи свідчать, що другу чергу 148-квартирного жилого будинку по вулиці Шевченка в місті Вінниці КП "Вінницябуд" не будувало.

Після  введення   в  експлуатацію  першої черги 148 - квартирного будинку в 1995 році (108 квартир), будівництво житлової блок - секції на 40 квартир по вулиці Шевченка здійснювало за власні кошти ТОВ "БМУ -2 ЛТД", якому було передано право замовника будівництва.

Так, 19 липня 2002 року між Вінницькою міською радою  та ТОВ "БМУ -2 ЛТД" укладено договір оренди земельної ділянки для потреб будівництва, яка знаходиться за адресою: м.Вінниця, вул.Шевченка (а.с. 86-88, т.4).

06 серпня 2002 року ТОВ "БМУ-2 ЛТД" отримано дозвіл на виконання будівельних робіт зі спорудження блок - секції по вулиці Шевченка в місті Вінниці.

17 листопада 2003 року складено та підписано акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації - житлової блок - секції   на 40 квартир  по вулиці Шевченка, із якого вбачається, що замовником та підрядником   вказаного будівництва є ТОВ "БМУ - 2 ЛТД".

09 грудня 2003 року  рішенням  виконавчого комітету Вінницької міської ради  за №2140 затверджено акт державної комісії  про прийняття до експлуатації  житлової блок - секції  на 40 квартир  по вулиці Шевченка  в місті Вінниці від ТОВ  "БМУ - 2 ЛТД" з присвоєнням закінченому будівництвом  житловому будинку поштової адреси:  вулиця Шевченка, 29 (а.с. 28, т.2, а.с. 89, т. 4).

26 січня 2004 року виконавчим комітетом Вінницької міської ради  прийнято рішення  за №118 "Про заселення житлової блок - секції на 40 квартир по вулиці Шевченка, 29" (а.с. 31-36, т.2).

Як свідчать матеріали справи, нерозподілених квартир у вказаному будинку не залишилось.

Таким чином, будівництво житлової блок - секції  на 40 квартир по вулиці Шевченка, 29 відповідачем не здійснювалось і квартири у цій блок - секції йому не належать.

Відповідно до ч.4 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України цей Кодекс застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності. Щодо цивільних відносин, які виникли  до набрання чинності Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), положення цього кодексу застосовуються до тих прав і обов'язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності. Такі ж положення містяться у Прикінцевих положеннях Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Договір №01/08 від 23 жовтня 1992 року підписаний та мирова угода як його доповнення затверджена судом до набрання чинності  ЦК та ГК України.

Оскільки зобов'язання відповідно до мирової угоди не виконані, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при вирішенні даного спору підлягають застосуванню норми ЦК та ГК України.

Згідно ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч.2 ст.22 ЦК України збитками є:

1) втрати,  яких  особа  зазнала  у  зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі,  а також витрати,  які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи,  які  особа  могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Ч.1 ст.612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що  прострочив,  якщо  він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його  у  строк, встановлений договором або законом.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 614 ЦК України).

Відповідно до ст.224 ГК України учасник господарських відносин,  який порушив господарське зобов'язання  або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності,  повинен відшкодувати  завдані  цим  збитки  суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під  збитками  розуміються  витрати,  зроблені  управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які  управнена  сторона  одержала  б  у  разі  належного виконання   зобов'язання   або   додержання   правил    здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або  знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів  тощо), понесені стороною,  яка   зазнала  збитків  внаслідок  порушення зобов'язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала   збитків,  мала  право  розраховувати  у  разі  належного виконання зобов'язання другою стороною;

матеріальна   компенсація   моральної   шкоди  у   випадках, передбачених законом (ст.225 ГК України).

Цивільно - правова відповідальність за невиконання зобов'язання виникає за наявності: збитків, протиправності дій (вини), безпосереднього причинного зв'язку  між збитками і протиправними діями - вини.

Отже, тільки за наявності усіх перелічених вище підстав відповідач повинен відшкодувати збитки (неодержані доходи) позивачеві.

На підставі ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має  відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Розмір  збитків,  завданих  порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день  добровільного  задоволення  боржником   вимоги кредитора  у  місці,  де  зобов'язання  має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день  пред'явлення позову,  якщо інше не встановлено договором або законом.  Суд може задовольнити вимогу про відшкодування  збитків,  беручи  до  уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу  своїх вимог і заперечень.

В ході розгляду справи прокурор і позивач змінили свої первісні позовні вимоги про спонукання виконання мирової угоди і просять стягнути  з ТОВ "Вінницябуд" на користь військової частини А 0215 збитки, завдані невиконанням зобов'язань щодо передачі трьох трикімнатних і однієї двокімнатної квартири, тобто збитки, завдані невиконанням відповідачем зобов'язань мирової угоди від 08 квітня 1997 року, затвердженої рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року  у справі №26/8-41.

Підставою позову у справі №2/2-08 є неналежне виконання відповідачем  умов мирової угоди і тому посилання суду  першої інстанції на те, що підставою позову у даній справі є ще і неналежне виконання відповідачем умов договору від 23 жовтня 1992 року №01/08 щодо строку передачі квартир є безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного процесуального законодавства, оскільки договір від 23 жовтня 1992 року вже був предметом розгляду у справі №26/8-41, у якій 08 квітня 1997 року арбітражним судом Вінницької області прийнято рішення про затвердження мирової угоди.

Мирова угода, якої дійшли прокурор і сторони в ході розгляду справи №26/8-41 і яку затверджено рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року, не містить строку передачі відповідачем позивачу квартир, її умови передбачають передачу квартир з настанням певної події - введення в експлуатацію другої черги 148-квартирного житлового будинку, тобто виконання зобов'язання відповідачем по передачі квартир обумовлено настанням названої події не обговореної строком.

Відповідач участі у будівництві другої черги 148-квартирного житлового будинку не брав і квартир у житловій блок - секції на 40 квартир у будинку №29 по вулиці Шевченка у власність не отримував.

Замовником будівництва 148-квартирного житлового будинку по вулиці Шевченка, 29 було колективне підприємство "Вінницька автобаза "Укрбуд", а КП "Вінницябуд" було підрядником цього будівництва.

Першу чергу будинку замовник - автобаза здала у 1995 році і надалі передала право замовника товариству з обмеженою відповідальністю "БМУ - 2 ЛТД", яким у 2003 році введено в експлуатацію житлову блок - секцію на 40 квартир у будинку №29 по вулиці Шевченка у місті Вінниці. У ТОВ "БМУ -2 ЛТД" відсутні будь-які правовідносини із позивачем та відповідачем стосовно зобов'язань, які виникли між останніми з договору від 23 жовтня 1992 року №01/08 та мирової угоди, затвердженої арбітражним судом Вінницької області 08 квітня 1997 року.

Слід зазначити, що зміст позовних вимог прокурора та позивачів не відповідає умовам вищевказаної мирової угоди (щодо зобов'язань, що взяв на себе відповідач).

З огляду на викладене та те, що строк настання події в мировій угоді не визначався, він не міг бути порушеним, а відтак відсутні правові підстави для настання відповідальності за його порушення у відповідності до положень ст.623 Цивільного кодексу України.

Виконання умов мирової угоди є неможливим, оскільки відповідач не брав участі у будівництві вищевказаного будинку і квартир у цьому будинку у власність не отримував.

Доводи прокурора та позивачів про те, що завдані збитки полягають у витратах, які позивач мусить зробити для відновлення свого порушеного права, не є переконливими, оскільки відповідно до ст.225 ГК України у господарських відносинах витрати, які особа мусить зробити у майбутньому, не включаються до складу збитків.

Аналогічну правову позицію містить пункт 41 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" від 07 квітня 2008 року №01-8/211.

Висновок місцевого господарського суду про те, що позивачем фактично понесено витрати - сплачено грошові кошти за квартири, вартість яких він і вимагає  відшкодувати за рахунок відповідача,  не відповідає обставинам справи, оскільки позивачем не надано  доказів понесення  витрат на придбання квартир, які є предметом  мирової угоди. Платіжне доручення №85 від 28 жовтня 1992 року не може свідчити про перерахування грошових коштів за квартири, що є предметом мирової угоди від 08 квітня 1997 року, затвердженої рішенням арбітражного суду Вінницької області від 08 квітня 1997 року, оскільки даний документ свідчить про перерахування грошових коштів за квартири  згідно договору від 23 жовтня 1992 року №01/08, який вже був предметом розгляду арбітражного суду Вінницької області у справі №26/8-41. Зміст вищевказаного договору  не є тотожним змісту мирової угоди від 08 квітня 1997 року.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора та позивачів в обґрунтування розміру збитків на Порядок визначення та застосування показників опосередкованої вартості житла за регіонами України, затверджений наказом Держбуду України від 27 вересня 2005 року №174 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 12 жовтня 2005 року, оскільки згідно з даним Порядком показники опосередкованої вартості спорудження житла застосовуються при визначенні у поточному періоді обсягів  державних   інвестицій,  що  спрямовуються  на будівництво житла для громадян, які потребують поліпшення житлових умов  та  державної  підтримки  відповідно  до  законодавчих актів України,  визначенні розміру пайової участі державних інвестицій у спорудженні  житла  для таких громадян,  а також розміру пільгових кредитів,  що  надаються  відповідно  до   законодавства   окремим категоріям громадян із зазначеною метою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Заява ТОВ "Вінницябуд" про застосування строку позовної давності задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідач в заяві про застосування строку позовної давності від 25 січня 2010 року № 09/22 вказує, що військова частина знала про порушення свого права, не отримавши передбачені договором від 23 жовтня 1992 року № 01-08 про дольову участь у житловому будівництві квартири в І півріччі 1993 року, а також з листа КП "Вінницябуд" № 09/602 від 17 листопада 1998 року, який одержано військовою частиною  20 листопада 1998 року.

Відповідач вважає, що передбачений чинним законодавством строк позовної давності сплив, оскільки даний позов пред’явлено лише в липні 2006 року, що є підставою для відмови в задоволенні позову. (а.с. 57-58,т.5).

Проте колегія суддів вважає такі доводи відповідача непереконливими, оскільки предметом розгляду у даній справі є неналежне виконання відповідачем мирової угоди від 08 квітня 1997 року і лише листом від 05 грудня 2003 року № 09/530 (а.с.37,т.2) відповідач повідомив позивача про те, що не продовжує будівництво будинку по вулиці Шевченка в місті Вінниці, а 09 грудня 2003 року рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради №2140 (а.с.89, т.4) затверджено акт державної комісії про прийняття до експлуатації житлової блок-секції на 40 квартир по вул. Шевченка, отже , з цього часу позивачі могли дізнатися про порушення свого права.

В листі № 09/602 від 17 листопада 1998 року колективне підприємство лише повідомляє командира військової частини А – 0183 про те, що спорудження другої черги 148 - квартирного житлового будинку по вулиці Шевченка не розпочато із-за відмови мешканців приватного сектору звільнити площадку під забудову і цей лист не свідчить про неможливість виконання відповідачем умов мирової угоди. (а.с.24, т.2).

Враховуючи викладене, рішення господарського суду  Вінницької   області  від 11 серпня 2010 року у справі №2/2-08 в частині задоволення позову та стягнення судових витрат підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

  Керуючись ст.ст. 101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Вінницябуд" задовольнити.

2. Скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 11 серпня 2010 року у справі №2/2-08 в частині задоволення позову та стягнення судових витрат і прийняти нове рішення в цій частині.

У задоволенні позову відмовити.

В решті судове рішення залишити без змін.

3. Справу №2/2-08 повернути до господарського суду Вінницької області.  

 Головуючий  суддя                                                              Веденяпін О.А.

 судді:

                                                                                           Будішевська Л.О.  

                                                                                           Іоннікова І. А.  

 Віддрук.7 прим.: 1 - до справи; 2,3 - позивачам; 4- відповідачу, 5 - військовому прокурору Західного регіону України, 6 - військовому прокурору Житомирського гарнізону; 7 - в наряд.