У Х В А Л А

ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ

 Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула у судовому засіданні 4 жовтня 2007 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на постановлені щодо них судові рішення.          

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2006 року засуджено:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, раніше судимого

14 вересня 2000 р. за ч. 1 ст. 222, ст. 45

КК України (1960 р.) на 2 роки позбавлення волі

умовно з іспитовим строком 2 роки,

за ч. 3 ст. 289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів на               7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину за попереднім вироком від 14 вересня 2000 року й остаточно визначено 7 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;                                

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,  раніше судимого

15 жовтня 2003 р. за п. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358

КК України на 1 рік 10 місяців обмеження волі,

за ч. 3 ст. 289 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2006 року зазначений вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що вони 18 травня 2001 року, близько 22 години, у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, за попередньою змовою між особою та з особою, справу щодо якої закрито у зв'язку зі смертю, і особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_3, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, незаконно заволоділи його автомобілем «Тойота-Лексус» вартістю 95 675 грн. 62 коп., чим завдали потерпілому великої матеріальної шкоди.

Крім того, у цей же вечір ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою та особою, справу щодо якої виділено в окреме провадження, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого ОСОБА_3, відкрито викрали його майно вартістю 160 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 зазначає, що злочинів він не вчиняв, справу фальсифіковано працівниками міліції, показання потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_4 не підтверджують їх вину. Стверджує, що під час судового розгляду допущені істотні порушення норм кримінально-процесуального законодавства, зокрема незаконно змінено обвинувачення, порушена таємниця наради суддів, відсутні записи 19 судових засідань технічними засобами, хоча суд задовольнив його клопотання про фіксування судового процесу технічними засобами. Твердить, що нездійснення фіксування судового процесу не дало йому змоги довести в апеляційній інстанції те, що висновки суду першої інстанції суперечать доказам у справі, які перевірялись у засіданні. Указує, що апеляційний суд на ці порушення закону увагу не звернув. Просить скасувати судові рішення і направити справу на нове розслідування.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 посилається на фальсифікацію справи, однобічність, неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Указує, що докази його вини ґрунтуються на показаннях свідків, даних ними через 3 роки після події, які суд без достатніх підстав визнав допустимими доказами у справі. Крім того, суд у вироку послався на докази, зібрані на стадії досудового слідства з порушенням вимог КПК України. Зазначає, що суд не задовольняв його клопотання, які мали суттєве значення для вирішення справи, а апеляційний суд порушив його право на захист, не викликавши у судове засідання апеляційної інстанції, про що він подавав відповідну заяву. Просить скасувати судові рішення і направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, думку прокурора про задоволення касаційних скарг засуджених частково та необхідність скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з порушенням вимог ч. 2 ст. 358  КПК України щодо ОСОБА_2 і недоставкою його в засідання апеляційної інстанції, про що він прохав у своїй заяві, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засуджених підлягають частковому задоволенню, а судові рішення щодо них підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 87 КПК України на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за  ініціативою  суду  у  суді  першої  чи  апеляційної  інстанції здійснюється повне фіксування  судового  процесу  з  допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ці вимоги закону при розгляді даної справи були порушені. Так, суд задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_1 і постановив розглядати справу з фіксуванням  судового  процесу  з  допомогою звукозаписувального технічного засобу (т. 16, а.с. 17-18). Однак, ні у протоколі судового засідання, ні у вироку суд не зазначив який саме технічний засіб застосовується для фіксації процесу технічними засобами і хто із працівників суду її здійснював. Як убачається з матеріалів справи, у ній відсутні записи фіксування судового процесу технічними засобами 19-ти судових засідань, що було встановлено судом  лише 3 липня 2006 року. Про неможливість збереження і належним чином оформлення звіту про технічний запис процесу свідчить акт про несправність цифрового магнітофону “Тритон-2С” (т. 16, а.с.14). Однак, судова колегія вважає, що порушення вимог ст. 87 КПК України мало місце, тому що не збереглись записи 19 засідань, які відбувалися з 14 вересня 2005 р. по 15 червня 2006 р. Після закінчення засідання записи не перевірялись і звіт за ці дні складений не був. У порушення п.п. 5.3.7 і 5.4.3 наказу ДСА України № 84 від 21 липня 2005 року після закінчення засідання секретар повинен після перевірки запису здійснювати запис фонограми на компакт-диски - створити архівну та робочі копії. Архівна копія повинна здаватися архіваріусу до кінця робочого дня, що у даній справі зроблено не було. У такому випадку, колегія суддів вважає, що судові засідання місцевого суду відбувались з порушенням ст. 87 КПК України які, відповідно з п. 10 ст. 370 КПК України, відносяться до істотних порушень КПК України і які є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 358 КПК України засуджений,  що  утримується під вартою, підлягає обов'язковому виклику в апеляційний суд у

випадках, коли про це надійшло його клопотання.

Усупереч цим вимогам закону апеляційний суд розглянув справу без  участі засудженого ОСОБА_2, який подавав клопотання про виклик його для дачі пояснень у суд апеляційної інстанції (т. 18 а.с. 53). Таким чином, судом апеляційної інстанції порушено право засудженого ОСОБА_2 на захист, що є безумовною підставою для скасування судового рішення щодо нього.

Крім того, колегія суддів вважає, що у справі є дані, на які посилаються у скаргах ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які ставлять під сумнів доведеність винуватості засуджених у вчиненні зазначених злочинів, яким суд не дав належної оцінки, проте вони свідчать про чисельні порушення кримінально-процесуального закону під час досудового слідства і потребують відповідної перевірки та оцінки судом з точки зору їх достовірності, допустимості й достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. П. 23 постанови пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 з послідуючими змінами “Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку” вказує судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Як вбачається  із вироку, суд першої інстанції в обґрунтування висновку про доведеність винності ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у заволодінні автомобілем потерпілого ОСОБА_3 поклав показання потерпілого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні, дані протоколів впізнання зазначеними особами засуджених, як осіб, причетних до скоєння злочину щодо потерпілого, протоколи очних ставок між вищезазначеними особами, висновки СМЕ щодо тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому в результаті розбійного нападу на нього.

Проте суд, у порушення вимог ст. 323 КПК України, не дав відповідної оцінки доказам, яка-би ґрунтувалась на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Так, судом не взято до уваги і не дано ніякої оцінки показанням потерпілого ОСОБА_3 на досудовому слідстві, які він дав безпосередньо після скоєння щодо нього злочину 19.05.2001 року (т.6, а.с. 46, 56) із яких вбачається, що у нападника на голові був капюшон від чорної спортивної куртки, обличчя нападників він не бачив, а тому і впізнати він їх не зможе, крім того в той час було дуже темно. Проте, в своїх показаннях, які він дав органам слідства через три роки після події злочину 26.05.2004 року (т.6, а.с. 155), потерпілий описує нападника - зріст 175 см, при розмові “шепелявить”. Вважає, що зможе впізнати водія-нападника і пасажира на передньому пасажирському сидінні.

Як убачається з протоколу пред'явлення особи для впізнання, яке провадилось 26.05.2004 року (т. 6, а.с. 157), серед пред'явлених потерпілому ОСОБА_3 осіб він впізнав хлопця, який сидить від вхідних дверей першим, як особу, що приймала участь в розбійному нападі на нього. Впізнав по зросту, по голосу і стверджує, що саме його голос чув. При цьому, ОСОБА_1 під час впізнання сидів мовчки, говорити йому ніхто не пропонував, і назвав своє прізвище тільки після його впізнання потерпілим.

Судом не дано також ніякої оцінки показанням ОСОБА_1 про те, що при проведенні впізнання він суттєво відрізнявся від статистів, оскільки на його обличчі та руках, тобто видимих частинах тіла, були тілесні ушкодження у виді саден. Такі його показання підтверджуються висновками СМЕ від 27.05.2004 року та показаннями експерта ОСОБА_5 в судовому засіданні.

Як вбачається з протоколу пред'явлення для впізнання свідку ОСОБА_4 засудженого ОСОБА_2 (т.6, а.с. 193-195) та фотознімків даної слідчої дії, останній своїм зовнішнім виглядом суттєво відрізнявся від статистів, оскільки статисти одягнуті в одяг чорного кольору, мають охайний вигляд, тоді як ОСОБА_2 одягнутий у світер білого кольору та має неохайний вигляд.

Згідно протоколу пред'явлення для впізнання від 16.12.2002 року (т.6, а.с. 121) ОСОБА_4 впізнав ОСОБА_2 як одного з осіб, яких бачив 18.05.2001 року біля автомобіля ОСОБА_3 Однак в протоколі відсутні дані про прикмети, за якими він впізнає зазначену особу.

З матеріалів справи вбачається, що явка з повинною ОСОБА_2 від 27.11.2002 року (т.6, а.с. 110) та протокол допиту ОСОБА_2 в якості підозрюваного (т.6, а.с. 114-118) визнані судом такими, що не відповідають вимогам КПК України, а вищезазначені впізнання проведені слідчими органами після проведення фактично незаконних слідчих дій.

Повторно слідчі дії, спрямовані на викриття злочину щодо потерпілого ОСОБА_3, провадились лише 26.05.2004 року. Однак, суд залишив без належної оцінки те, що дані, отримані під час допиту ОСОБА_2 в якості підозрюваного 7.06.2004 року, в яких він визнав себе винним, не могли бути визнаними належними доказами у справі у зв'язку з тим, що такий допит проводився в порушення вимог КПК України і права підозрюваного на захист. Так, допит був здійснений 7.06.2004 року в період з 18.55 год. до 20.15 год. У 18.15 год., як це зазначено у протоколі допиту, підозрюваний ОСОБА_2 заявив про те, щоби при здійсненні всіх слідчих дій був присутній його захисник. Оскільки слідча дія - допит підозрюваного проведений після заяви підозрюваного про допуск захисника, визнання протоколу як допустимого доказу є помилковим.

Суд також залишив без відповідної оцінки висновки СМЕ від 15.10.2004 року щодо потерпілого ОСОБА_3, на що звертали увагу засуджені, не погоджуючись з ними. Так, висновки експертизи зроблені на підставі медичних документів потерпілого у зв'язку з тим, що потерпілий знаходився за межами України, про що зазначено в тексті висновків. При цьому, експерт посилається на довідку міської лікарні м. Кривий Ріг про те, що ОСОБА_3 21.05.2001 року о 12 годині надано допомогу з приводу трусу головного мозку і рани голови. Від госпіталізації хворий відмовився. Проте, як вбачається з довідки цієї лікарні, в ній відсутні будь-які дані щодо характеру та локалізації виявлених у ОСОБА_3 тілесних ушкоджень та характеру наданої медичної допомоги. Таким чином, у висновку СМЕ відсутні будь-які посилання на медичну документацію та обґрунтування висновку щодо характеру та локалізації виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене, вирок суду щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2006 року, якою вирок місцевого суду залишено без зміни, також є необґрунтованою і постановлена в порушення вимог ст. 377 КПК України, тому що не містить докладних мотивів прийнятого колегією суддів рішення та в ній не зазначені підстави, через які апеляції засуджених визнано необґрунтованими.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, більш детально дослідити обставини злочину та доводи засуджених, що викладені в апеляціях, відповідно до ст. 67 КПК України дати оцінку доказам за своїм внутрішнім переконанням, на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, і за умови підтвердження обсягу обвинувачення, в якому визнано винуватими за даним вироком ОСОБА_1 і ОСОБА_2 прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального закону.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України,  колегія суддів

   у х в а л и л а :

касаційні скарги  засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від                  15 червня 2006 року та ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати й направити справу на новий судовий розгляд до місцевого суду у іншому складі суддів.

        С у д д і :                                                

Лавренюк М.Ю.                      Кривенда О.В.                     Мороз М.А.