УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2010 року вересня 2 дня колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого Ященка В.А.
суддів Сінашенка В.Г. Олійника В.Б.
з участю прокурора Пирлик Н.О.
захисників ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
засуджених ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора який затвердив обвинувальний висновок по справі, засудженого ОСОБА_6, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_1 на вирок Зарічного районного суду міста Сум від 14 червня 2010 року, яким,
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
відповідно до ст.89 ККУ раніше не судимий,
засуджений за ст.368 ч.2 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
раніше не судимий,
засуджений за ст.ст.27 ч.5, 368 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю з надання юридичних послуг строком на 3 роки.
Як зазначено у вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення злочину при таких обставинах:
ОСОБА_5 відповідно до постанови Сумської міської територіальної виборчої комісії №418 від 17 квітня 2006 року набув повноважень депутата Сумської міської ради. Рішенням виконавчого комітету Сумської міської ради №280 від 3 червня 2008 року ОСОБА_5 був включений до складу комісії з розгляду питань по переведенню житлових приміщень (житлових будинків) у категорію нежитлових; нежитлових приміщень у категорію житлових; житлових будинків у будинки садибного типу. Відповідно до наданих ОСОБА_5 прав та повноважень він виконував функції представника влади і являвся службовою особою.
2 липня 2009 року ОСОБА_5 за дорученням комісії та голови комісії Рябоконя прийшов до квартири АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_8 і яка звернулась до міської ради за дозволом перевести вказану квартиру з житлової у нежитлове приміщення для облаштування там стоматологічного кабінету, при цьому ОСОБА_8 видала доручення своєму сину ОСОБА_9 на право оформлення всіх дозвільних документів. ОСОБА_5 оглянувши квартиру та побачивши що там самовільно без відповідних дозволів проведено перепланування, представився ОСОБА_9, назвавши йому свої повноваження, заявив, що він повинен доповісти членам комісії про виявлені недоліки, але він може і не говорити про це у міській раді за умови, що ОСОБА_9 передасть йому гроші в сумі 6 000 грн. Окрім цього, за умови передачі йому вказаної суми грошей від пообіцяв ОСОБА_9 посприяти, щоб питання по його квартирі було винесено на розгляд виконавчого комітету міської ради та було ухвалено позитивне рішення. ОСОБА_9 погодився.
3 липня 2009 року, маючи на меті приховати факт отримання хабара від ОСОБА_9, ОСОБА_5 попередньо домовився зі своїм знайомим приватним юристом Супруном, про те, що ОСОБА_6 складе фіктивну угоду про надання юридичних послуг ОСОБА_9 і за цією угодою ОСОБА_9 мусить передати ОСОБА_6 6 000 грн., з яких ОСОБА_6 1 000 грн. залишить собі, а решту 5 000 грн. передасть ОСОБА_5. В цей же день ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_9 про необхідність укладення фіктивної угоди з ОСОБА_6 та передачі ОСОБА_6 6 000 грн. В процесі перемовин між ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 всі домовились , що спочатку ОСОБА_9 передасть ОСОБА_6 4 000 грн., а решту 2 000 грн. після того, як отримає рішення виконкому Сумської міської ради.
6 липня 2009 року близько 10 години ОСОБА_9 на вулиці Воскресенській у місті Суми зустрівся з ОСОБА_6 де і домовились про укладення угоди, при цьому вони розуміли, що ніяких юридичних послуг надаватись не буде, а гроші в сумі 6 000 грн. передаються в якості хабара ОСОБА_5, за укриття від членів комісії факту самовільного перепланування квартири. В цей же день, близько 15 години у місті Суми на вулиці Воскресенській, 2 у офісі 1 між приватним юристом Супруном та Циганком було укладено угоду про надання юридичних послуг, тобто ОСОБА_6 повинен був за винагороду у 6 000 грн. надати юридичні послуги по переведенню квартири ОСОБА_9 з житлової у нежитлову. При цьому всі розуміли, що засідання виконкому відбудеться наступного дня і ОСОБА_6 навіть при бажанні такі послуги надати б не зміг, а вказана угода є лише способом маскування отримання хабара. Після підписання угоди, ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 в якості хабара, раніше обумовлені 4 000 грн. маючи на увазі виконання ОСОБА_5 раніше даних ним обіцянок.
На вирок суду подані апеляції:
Прокурором який затвердив обвинувальний висновок по даній справі, який своїй апеляції переконує апеляційний суд, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, що засуджені не розкаялись, що по справі відсутні пом’якшуючі покарання обставини, а також те, що ОСОБА_5 раніше вже засуджувався, покарання, яке призначено засудженим є занадто м’яким і прокурор просить вирок суду скасувати та призначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавлення права обіймати певні посади строком на 3 роки, а ОСОБА_6 призначити 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати певні посади строком на 3 роки.
Захисник ОСОБА_1 у своїй апеляції зазначає, що суд допустив помилку вказуючи на те, що ОСОБА_5 є службовою особою, на думку захисника ОСОБА_5 не є представником влади, а тому він не може бути суб’єктом злочину за вчинення якого його засуджено. Захисник вважає неправильним висновок суду про те, що ОСОБА_6 не міг надавати юридичної допомоги ОСОБА_9, адже питання яке цікавило ОСОБА_9 повинно було бути розглянуто вже наступного дня, при цьому захисник посилається на те, що це питання могло бути розглянуто і пізніше і ОСОБА_6 міг би виконати взяті на себе зобов’язання. Окрім цього, автор апеляції наголошує на тому, що у квартирі ОСОБА_9 дійсно було самовільне переобладнання, а тому допомога ОСОБА_6 йому була потрібна. Захисник вказує, що власником квартири є ОСОБА_8, а ОСОБА_9 не має до неї ніякого відношення. На думку захисника, суд необґрунтовано послався на ряд доказів по справі, які не досліджувались у суді. Захисник також вважає, що при розгляді справи допущена неповнота по з’ясуванню обставин справи, але суд не звернув на це уваги і постановив вирок, а також не зовсім повно виклав пояснення свідків, які допитувались по справі. Окрім цього, захисник вважає, що суд повинен був вирішити долю речових доказів та судових витрат по справі, але цього не зробив. Зважаючи на викладене, захисник просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити і звільнити засуджених з під варти.
Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляції вказує, що суд не дав оцінки факту притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_10 за дії пов’язані з квартирою ОСОБА_9. На думку захисника, фіксування технічними засобами розмов з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було проведено з порушенням закону, а тому і рішення суду про засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_5 є незаконним, яке він і просить скасувати.
Засуджений ОСОБА_6 у своїй апеляції також посилається на порушення закону при фіксації технічними засобами його розмов з ОСОБА_9. Окрім цього, засуджений вказує, що ОСОБА_5 не є суб’єктом злочину за який його засуджено. Засуджений також посилається на те, що висновки суду про доведеність його вини не відповідають фактичним обставинам справи. З огляду на це засуджений просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити і звільнити його з під варти.
Вислухавши доповідь судді, думку засуджених та їх захисників, які просили задовольнити їх апеляції та скасувати вирок суду, а провадження по справі закрити, прокурора, яка просили задовольнити апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок по справі і скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити обом засудженим більш суворе покарання ніж те, що призначено судом, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи викладені у апеляціях, колегія суддів приходить до висновку, що всі подані по справі апеляції задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність вини засуджених у вчиненні злочину при обставинах викладених у вироку ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які були детально проаналізовані судом та наведені у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком обґрунтовано не погодився з поясненнями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 стосовно того, що злочину у вчиненні якого їм пред’явлено обвинувачення вони не вчиняли, адже такі пояснення вказаних осіб суперечать зібраним по справі доказам.
Так, потерпілий ОСОБА_9 3 липня 2009 року звернувся з офіційною заявою до управління служби безпеки України в Сумській області у якій повідомив, що депутат Сумської міської ради ОСОБА_5 вимагає від нього 6 000 грн. в якості хабара за те, що не буде повідомляти членам комісії міської ради про проведене ним самовільне перепланування квартири і не буде чинити перешкод у вирішенні питання про переведенні квартири як житлового приміщення у нежитлове. В процесі розслідування даної кримінальної справи, а потім і при судовому розгляді справи ОСОБА_9 підтвердив, ОСОБА_5 дійсно у нього вимагав 6 000 грн. в якості хабара. При цьому ОСОБА_9 засвідчив, що ОСОБА_5 повідомив йому, що вказану суму грошей він повинен передати приватному юристу Супруну в обмін на угоду про надання йому юридичної допомоги ОСОБА_6. 6 липня 2009 року він у присутності ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 4 000 грн. та підписав названу угоду, а решту 2 000 грн. він повинен був передати на другий день, тобто 7 липня 2009 року в обмін на рішення виконкому міської ради про переведення житлового приміщення у нежитлове. Окрім цього, ОСОБА_9 повідомив суду про те, що він за власною ініціативою фіксував свої розмови з ОСОБА_5 на власний диктофон і цей диктофон та записи розмов були офіційно вилучені у нього слідчим.
Відповідно до протоколу вручення грошових коштів від 6.07.2009 року співробітник УСБУ в Сумській області вручив ОСОБА_9 4 000 грн. із зазначенням номерів купюр. (т.1а.с.16) З протоколу огляду місця події (т.1 а.с.27-28) вбачається, що у місті Суми по вулиці Воскресенській, 2 в офісі 1 у ОСОБА_6 були виявлені гроші в сумі 4 000 грн. і номери купюр співпадають з тими, які перед цим були вручені ОСОБА_9.
В межах оперативно-розшукової справи №1025 проводились заходи зі зняттям інформації з каналів зв’язку в результаті чого були зафіксовані телефонні розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з яких випливає , що між вказаними особами існувала домовленість про отримання грошей від ОСОБА_9. (т.1а.с.216-225)
Таким чином, сукупність вказаних доказів свідчить про те, що ОСОБА_5, як депутат Сумської міської ради дійсно вимагав від ОСОБА_9 хабара у сумі 6 000 грн., а ОСОБА_6 виступав в якості пособника при вчиненні цього злочину. Доведено також, що ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_5 дійсно передав ОСОБА_6 4 000 грн. в якості хабара.
За таких обставин, суд першої інстанції посилаючись на вказані в ухвалі докази, а також на цілий ряд інших доказів пришов до правильного висновку, що вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доведена повністю і вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ст.368 ч.2 КК України, а дії ОСОБА_6 за ст.ст.27 ч.5,368 ч.2 КК України.
Міра покарання засудженим призначена у відповідності з вимогами ст.65 КК України. Передбачених законом підстав вважати призначене засудженим покарання занадто м’яким, немає, а тому і відсутні законні підстави для задоволення апеляції прокурора, скасування вироку суду та призначення засудженим більш суворого покарання. Колегія суддів також вважає, що передбачених підстав для застосування ст.69 КК України та пом’якшення покарання засудженим, немає.
Що стосується доводів апеляцій засудженого ОСОБА_6 та захисників.
Колегія вважає необґрунтованими доводи апеляцій стосовно того, що ОСОБА_5, як депутат Сумської міської ради та член відповідної комісії міської не є службовою особою. Враховуючи обсяг прав та повноважень якими наділений депутат міської відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», ОСОБА_5 здійснював функції представника влади, а тому висновок суду про те, що він є службовою особою є правильним.
Колегія суддів не може погодитись і з доводами апеляцій у тій частині, що ОСОБА_6 отримав гроші від ОСОБА_9 за надання тому юридичних послуг, при цьому колегія суддів виходить з того, що сукупність зібраних по справі доказів вказує на те, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 існувала домовленість про механізм отримання від громадян грошей в якості хабарів, а угода яка укладалась між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 є лише документом прикриття їх протиправної діяльності.
Необґрунтованими є доводи апеляції і в тій частині, що ОСОБА_9 не є власником квартири, а тому від нього і не могли вимагати хабара. В матеріалах кримінальної справи є доручення, оформлене належним чином, яким ОСОБА_8 уповноважила ОСОБА_9 розпоряджатись належною їй квартирою у АДРЕСА_1, в тому числі і вирішувати питання про переведення вказаної квартири з житлового приміщення у нежитлове.(т.1 а.с.44).
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляції втому, що суд при постановленні вироку послався на докази, які не досліджувались у суді. Як вбачається з протоколу судового засідання, докази по справі судом досліджувались.
Безпідставними є посилання в апеляції стосовно того, що при розгляді справи допущена неповнота по з’ясуванню обставин справи, колегія суддів вважає, що при розгляді справи в суді першої інстанції були належним чином і в повному обсязі досліджені всі наявні докази по справі. Що стосується того, що суд неповно виклав пояснення свідків то це також не відповідає дійсності, адже пояснення допитаних судом свідків у вироку виписані досить розлого.
В поданих апеляціях акцентується увага на тому, що фіксування технічними засобами телефонних розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є незаконним. Колегія не може погодитись з цим, адже в матеріалах кримінальної справи є докази про те, що фіксація телефонних розмов відбувалась за оперативно-розшуковою справою №1025 відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на підставі постанов уповноваженої особи апеляційного суду Сумської області.(т.1а.с.216)
Як один з доводів невинуватості засуджених у вчиненні того злочину за який їх засуджено, автори апеляцій посилаються на постанову судді місцевого суду про притягнення до адміністративної відповідальності за корупційні дії ОСОБА_10. Колегія суддів вважає, що вказана постанова ніяким чином не стосується факту вимагання хабара у ОСОБА_9 і не може слугувати, як доказ відсутності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Що стосується посилання захисника відносно того, що суд у вироку не вирішив питання про судові витрати по даній справі, то колегія суддів вважає, що передбачених законом підстав для ухвалення рішення з цього питання суд першої інстанції не мав, адже по справі дійсно маються судові витрати в сумі 563 грн.40 коп., які пов’язані з проведенням по даній справі балістичної експертизи, але в процесі розслідування кримінальної справи обвинувачення за незаконне зберігання зброї ні ОСОБА_5 ні ОСОБА_6 не було пред’явлено, а тому за таких обставин судові витрати приймаються на рахунок держави.
Таким чином, передбачених законом підстав для задоволення поданих апеляцій та зміни чи то скасування вироку суду, немає.
В той же час, в матеріалах кримінальної справи (т.1 а.с.36-37,39) маються дані про те, що в процесі розслідування кримінальної справи, слідчим були оглянуті грошові кошти в сумі 4 000 грн., які були вилучені у ОСОБА_6 і які рішенням слідчого були приєднані до матеріалів кримінальної справи. Суд ухвалив рішення, що вказані грошові кошти належить зберігати при справі, що є неправильним, а тому колегія суддів вважає за необхідне доручити суду першої інстанції вирішити питання про долю вказаних грошових коштів в порядку передбаченому ст.ст.409, 411 КПК України.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст.362,365,366,377 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Зарічного районного суду міста Сум від 14 червня 2010 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок по справі, захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_7, а також засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Запропонувати суду першої інстанції в порядку передбаченому ст.ст.409,411 КПК України вирішити питання по долю грошей які приєднані до матеріалів кримінальної справи.
СУДДІ:
Ященко В.А. Олійник В.Б. Сінашенко В.Г.