Справа № 11-150/2010р. Головуючий у 1-й інстанції – Шунько Г.О.
Категорія: ст. 368 ч. 1 КК України Доповідач – Гончаров М.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2010 року березня “23” дня колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого: Ященка В.А.,
суддів: Гончарова М.В., Борсая В.М.,
з участю прокурора: Кононової Л.Ф.,
та адвокатів: ОСОБА_1, ОСОБА_2
захисника: ОСОБА_3
засудженого: ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Роменського міськрайонного суду від “12” січня 2010р.
яким, ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимий
засуджений за ст. 368 ч. 1 КК України на 2(два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю в сфері торгівлі на строк 3 роки, за ст. 190 ч. 1 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю цих злочинів остаточно йому визначено до відбування 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в сфері торгівлі на строк 3 (три) роки.
ВСТАНОВИЛА:
У відповідності з вироком суду ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що отримав хабар та шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_5
Ці злочини вчиненні ним за таких обставин.
В серпні 2009 року до ОСОБА_4 який працював директором комунального підприємства “Роменський торговий ряд” і був службовою особою, звернувся ОСОБА_5 з проханням виділити та оформити два торгових місця на торгівельній площі по вул. Калнишевського у м. Ромни Сумської області.
В середині серпня 2009 року ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_5 про те, що є одне торгівельне місце, але за виділення цього місця потрібно йому дати 500 грн. і ОСОБА_5 погодився на це.
Після отримання підтвердження про те, що ОСОБА_5 згодний дати хабара, ОСОБА_4, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, уклав з рідною сестрою ОСОБА_5 – ОСОБА_6 договір № 36 датований 1 серпня 2009 року і виділив їй торгове місце на торгівельній площі по вул. Калнишевського у м. Ромни для торгівлі продовольчими товарами.
Після укладення договору ОСОБА_4, зустрівши ОСОБА_5, нагадав про необхідність передачі йому грошей за позитивне вирішення питання щодо вирішення торгівельного місця.
2 вересня 2009 року, близько 11 годин, біля входу до адміністративного приміщення комунального підприємства “Роменський торговий ряд”, розташованого по вул. Калнишевського у м. Ромни ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 як хабар 500 грн. за те, що в серпні 2009 року виділив ОСОБА_5 торгівельне місце НОМЕР_1 на торгівельній площі.
В цей же день і час ОСОБА_5 довідавшись про те, що ОСОБА_4 з 31 серпня 2009 року звільнений з посади директора Комунального підприємства “Роменський торговий ряд” став вести мову з ОСОБА_4 про виділення другого торгівельного місця. У ОСОБА_4 виник умисел на заволодіння грошима ОСОБА_5 шляхом обману і з цією метою він завірив ОСОБА_5, що ним будуть прийняті всі заходи по вирішенню питання виділення другого торгівельного місця і ОСОБА_5 біля приміщення підприємства “Роменський торговий ряд” передав ОСОБА_4 500 грн., тобто ОСОБА_4 шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_5
У поданих апеляціях:
- адвокат ОСОБА_2 вказує на те, що на момент отримання ОСОБА_4 від ОСОБА_5 грошей ОСОБА_4 вже два дні не був директором підприємства, тобто не був службовою особою і не являвся суб’єктом отримання хабара, тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 ч. 1 КК України. Також вважає, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений і ст. 190 ч. 1 КК України, оскільки відсутній обман з боку ОСОБА_4, тому просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу закрити;
- адвокат ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість засудження ОСОБА_4 за ст. ст. 368 ч. 1, 190 ч. 1 КК України. Зазначає про те, що на момент отримання грошей від ОСОБА_5 не був службовою особою з його боку не було обману, крім цього зазначає про те, що ОСОБА_5 за ст. 190 ч. 1 КК України не завдано шкоди, оскільки він не визнаний потерпілим, тому просить вирок стосовно ОСОБА_4 скасувати, а справу закрити;
- прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_4 змінити, уточнити вирок в частині додаткової міри покарання зазначивши про те, що ОСОБА_4 позбавлений права займати керівні посади у сфері торгівлі на 2 роки та виключити з вироку обвинувачення за ст. 190 ч. 1 КК України як зайве пред’явлене.
Заслухавши доповідь судді про обставини справи й зміст апеляцій, пояснення адвокатів ОСОБА_1 , ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_4 які підтримали апеляції, міркування прокурора про задоволення апеляції прокурора та відхилення апеляцій адвокатів, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку чи постанови є, зокрема, неправильне застосування кримінального закону чи істотне порушення кримінально-процесуального закону.
За змістом ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Проте як видно з матеріалів кримінальної справи, суд визнаючи винним ОСОБА_4 за ст. ст. 368 ч. 1, 190 ч. 1 КК України допустив порушення норм матеріального та кримінально-процесуального закону.
Так, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 1 КК України і визнавши його винним у вчиненні цього злочину, який відноситься до злочинів з матеріальним складом, в порушення вимог ст. 49 КПК України, тобто не визнавши ОСОБА_5 потерпілим, не зазначив кому ж, тобто якій потерпілій особі була заподіяна майнова шкода.
Згідно ст. 190 ч. 1 КК України кримінальна відповідальність настає за володіння чужим майном шляхом обману.
Отже, визнання особи потерпілою у справі або відмова у цьому мають бути процесуально оформлені постановою органів слідства або суду.
На думку колегії суддів, такі порушення норм кримінально-процесуального та кримінального законів є істотними, які перешкодили суду постановити законний та обгрунтований вирок, тому він підлягає скасуванню, а справа поверненню в той же суд на новий судовий розгляд. Під час цього розгляду необхідно усунути зазначені недоліки, всебічно, повно й об’єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності та ухвалити належне рішення.
Доводи апеляції прокурора про необхідність уточнення додаткової міри покарання щодо ОСОБА_4 і доводи апеляцій адвокатів про те, що ОСОБА_4 не є службовою особою мають бути перевірені під час розгляду справи судом першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 370, 374, 377 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Роменського міськрайоного суду від 12 січня 2010 року відносно ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим суддею.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попередній – тримання під вартою.
Головуючий: Ященко В.А.,
Судді: Гончаров М.В., Борсай В.М.,
Вірно: суддя Апеляційного суду
Л.І.