У   Х   В   А   Л   А

І  М  Е  Н  Е  М    У  К  Р  А  Ї  Н  И

            2 листопада 2010 року                                                          м.Рівне

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області у складі:

                  головуючої – Міщенко О.А.

                  суддів Баглика С.П., Гладкого С.В.

       з участю прокурора Ковальчука С.А.

       захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

       засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5  

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу  за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду від 26 травня 2010 року.    

           Цим вироком ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 року в м.Рівному, громадянин України, з середньою

                                 спеціальною освітою, одружений, працюючий на посаді

                                 заступника директора приватних підприємств „Компанія Лора” і

                                 „Саргон-Інструмент”, товариств з обмеженою відповідальністю  

                                 „Комерційні рішення лімітед” та „Рівне-Метал”, мешкає на

                                 АДРЕСА_1, раніше не судимий,

      засуджений за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.205 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.2 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк три роки; за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ст.366 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк три роки; за ч.3 ст.27, ч.3 ст.209 КК України, із застосуванням ст.69 цього Кодексу, на три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк три роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та конфіскацією коштів, одержаних злочинним шляхом. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на три роки та конфіскацією 1/2 частин належного йому майна і конфіскацією коштів, отриманих злочинним шляхом.

            ОСОБА_4 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_6 року в м.Рівному, де проживає по АДРЕСА_2, громадянин  України,  ІНФОРМАЦІЯ_2,  не

одружений, директор товариства з обмеженою відповідальністю „Комерційні рішення лімітед”, раніше  не  судимий,

       засуджений за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на один рік шість місяців обмеження волі;  за ч.3 ст.29, ч.2 ст.364 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на один рік шість місяців обмеження волі; за ч.3 ст.28, ч.2 ст.366 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на один рік обмеження волі; за ч.3 ст.209 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на один рік вісім місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено один рік вісім місяців обмеження волі. На підставі ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк відбування покарання перебування ОСОБА_4 під вартою у слідчому ізоляторі з 18 серпня 2009 року на день фактичного відбуття покарання по співвідношенню дин день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі.

                                  ОСОБА_5 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_7 року  

                                 в м.Рівному, де проживає на АДРЕСА_3,

                                 громадянка України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одружена, не працююча,

                                       раніше не судима,

    засуджена за ч.3 ст.28, ч.2 ст.205 КК України на три роки позбавлення волі;

за ч.3 ст.28, ч.2 ст.364 КК України на три роки три місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади бухгалтера на строк один рік; за ч.3 ст.28, ст.366 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера на строк один рік; за ч.3 ст.209 КК України, із застосуванням ст.69 цього Кодексу, на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено три роки шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади бухгалтера на строк один рік. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5  звільнена від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців з позбавленням права займати посади бухгалтера на строк один рік. Відповідно до ст.76 КК України на засуджену покладено обов’язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, та повідомляти ці органи про зміну місця проживання або навчання, періодично з’являтись на реєстрацію в зазначені органи.

         Судом у відповідності до вимог ст.81 КПК України вирішено питання щодо долі речових доказів.

         Цим вироком ОСОБА_6, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнані винними у тому, що  упродовж 2006-2008 року на території Рівненської області у складі організованої ОСОБА_6 групи вчинили ряд злочинів у сфері господарської діяльності: фіктивне підприємництво, службове підроблення, зловживання посадовим становищем відмивання доходів одержаних злочинним шляхом, що привело до заподіяння шкоди державі у розмірі 22 356090 грн. 90 коп.        

          В   апеляції   захисник   ОСОБА_1    просить   скасувати   вирок   стосовно

засудженого ОСОБА_6 посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

          Зокрема  він  зазначив,  що  судом  залишено  без  уваги  показання  експерта

ОСОБА_7, яка у ході судового слідства спростувала висновки проведених нею економічних експертиз. Стверджує, що висновок суду про отримання засудженими доходу в сумі, не меншій ніж 19030339 грн. 86 коп. не відповідає доказам по справі. В діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.209 КК України.      

          Апеляції інших осіб, які мають право на їх подачу, відсутні.

            У ході апеляційного розгляду справи захисник-адвокат ОСОБА_1 підтримав апеляцію по аналогічних мотивах.

          Захисник ОСОБА_3 та засуджена ОСОБА_5 також підтримали    апеляцію.

          На думку захисника ОСОБА_8 і засудженого ОСОБА_4 апеляція не підлягає до задоволення.

          Прокурор Ковальчук С.А. просив залишити вирок без зміни.

          Заслухавши суддю-доповідача, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_8, засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4, думку прокурора Ковальчука С.А., перевіривши матеріали справи у повному обсязі та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково.

  Відповідно до ст.ст. 323, 324, 334 КПК України, п.п. 15-17 Постанови Пленуму Верховного Суду України  від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами, внесеними постановами від 04.06.1993 р. №3, 03.12.1994 р. №12) «Про виконання судами України законодавства  і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

 В мотивувальній частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного та по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням мотивів, з яких суд бере до уваги одні докази і відкидає інші.

 Суду належало дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням та переліком досліджених доказів.

 Висновки суду щодо оцінки доказів слід було викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з  приводу  достовірності того чи іншого доказу.

 Всупереч цьому, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався, постановляючи вирок допустив суперечності, у вироку відсутня оцінка та аналіз зібраних по справі доказів.

         В мотивувальній частині вироку обвинувачення ОСОБА_6 сформульовано незрозуміло, по окремих епізодах вчинення злочинних дій не розмежовано, не зазначено, якими доказами, який епізод обвинувачення стверджується або спростовується.

         Суд кваліфікував дії підсудного ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.3, ст.28 ч.2 ст.205 КК України, як фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності   або  здійснення  видів  діяльності,   щодо  яких  є  заборона,   вчиненими

повторно,   які   заподіяли   велику   матеріальну   шкоду   державі   і   які   вчинені

організованою групою, тобто в готуванні та вчинення якого брали участь декілька осіб  (три  і  більше),  які  попередньо  зорганізувалися  у  стійке  об’єднання  для

вчинення цього та іншого (інших) злочині, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.    

         Проте об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст.205 КК, виражена в одній з двох дій:  1. створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми – суб’єкта підприємницької діяльності; 2. придбання такої юридичної особи. Таким чином зазначена у вироку кваліфікація дій винного не конкретизована. Крім того відсутня конкретизація спеціальної мети, як складової суб’єктивної сторони злочину (чи прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона).    

          Такого ж роду недоліки допущені судом і при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.2 ст.364,  ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.2 ст.209 КК України.

          У разі вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, при його кваліфікації посилання на ст.28 КК не вимагається.

          Це саме стосується і відсутності мотивування кваліфікації за злочинами, які інкриміновано ОСОБА_4 і ОСОБА_5              

          Пославшись на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10,                   ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14В, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25,            ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30,               ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_45 а також ОСОБА_46 і ОСОБА_47 суд не зазначив які фактичні дані підтвердили чи спростували вказані свідки по якому складу злочину, по яких з  обвинувачених.  

          Також у вироку не зазначено, які факти доводять чи спростовують: протокол виїмки у ОСОБА_9 документів; вилучені за місцем проживання               ОСОБА_5 документи; печатки, документи та системні блоки, які вилучені у ході обшуків.            

          Всупереч вимогам ст.313 КПК речові докази по справі судом не оглядались. Згідно постанови слідчого такими визнано печатки, документи і касові книги, два системних блока, карти пам’яті, дискети та диски (т.19 а.с.189-190). З супровідного листа заступника прокурора Рівненської області Ванзуряка П.К. вбачається, що при направленні справи до суду на порушення вимог ст.79 КПК вказані речові докази разом  зі справою не були передані до суду (т.52 а.с.1-2).

            Як вбачається з постанов про пред’явлення обвинувачення ОСОБА_6 (т.49 а.с.103-116),   ОСОБА_4   ( т.49 а.с.211-224 ),  ОСОБА_5  ( т.50 а.с.57-70 )   та

обвинувального висновку, пред’явлене кожному з них обвинувачення є неконкретним, що не давало можливості суду для постановлення будь-якого вироку в справі та мало бути підставою  для  її  повернення  на  додаткове  розслідування  в

порядку ст.246 КПК у зв’язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону,  яке  не дає  можливості  призначити  справу  до  судового  розгляду. У  ході

розгляду справи судом першої інстанції прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ст.277 КПК.

          Суд,   постановивши  вирок  в  межах   такого  неконкретного  обвинувачення,

повторив його недоліки, а отже постановив незаконне та необґрунтоване судове рішення (т.52 а.с.256-284).

          Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом - роз’яснив Пленум Верховного Суду України у ч.2 п.10 постанови «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від  24 жовтня 2003 року № 8. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Вказана неповнота та неконкретність, відповідно до п.3 ч.2 ст.370 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

          Згідно вимог п.1 ч.1 ст.374 КПК та роз’яснень, які містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», відповідно до вказаної норми апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування лише у випадках, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

          Відповідно до ч.2 ст.365 КПК, якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення.  

          Таким чином вказане судове рішення постановлене з істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тому у відповідності до ст.370 КПК України підлягає скасуванню стосовно всіх засуджених, а справа – направленню на додаткове розслідування, під час якого необхідно повно, об’єктивно і всебічно дослідити всі обставини справи. Залежно від з’ясування цих обставин справи слід прийняти законне і обгрунтоване рішення щодо наявності чи відсутності в діях кожної із зазначених осіб складу злочину, а в разі пред’явлення обвинувачення викласти його формулювання відповідно до вимог закону з відображенням усіх обов’язкових елементів складу злочину.    

          На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,

у  х  в  а  л  и  л  а :

          Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

          Вирок Рівненського міського суду від 26 травня 2010 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Рівненської області для проведення додаткового розслідування.

          Запобіжні заходи щодо ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити попередні.

С  у  д  д  і

                       О.А.Міщенко С.П.Баглик С.В.Гладкий

Згідно оригіналу

Суддя-доповідач С.В.Гладкий