Справа № 11а-1130/10                                                 Головуючий в 1–й інстанції

                                        Котьо І.В.

Категорія  ч.2 ст.309 КК України                               Доповідач Литвиненко І.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

2010  року вересня  місяця 14  дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого  –

суддів: Литвиненко І.І.,

з участю прокурора  -

адвоката  –

засудженої – ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора  на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «19» листопада 2009 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

      Цим вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

уродженку с.Токарі Лохвицького району Полтавської області, українку, освіта середня, одружену, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2,

раніше судиму:

- 27 травня 2002 року Комсомольським районним судом м.Херсона за ч.3 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією майна,-

обвинувачену у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдану за недоведеністю її участі у вчиненні інкримінованого їй злочину.

    Міру запобіжного заходу – тримання під вартою – скасовано.

    Вирішене питання про речові докази та цивільний позов.

    Як вбачається з вироку суду першої інстанції органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувалась в тому, що 06 березня 2006 року близько 11.00 години, перебуваючи на Центральному ринку, незаконно, у невстановленої слідством особи, придбала за 350 грн. наркотичний засіб – макову солому в кількості 337,4 г, який зберігала при собі, без мети збуту для особистого вживання, після чого перевезла зазначений наркотичний засіб до АДРЕСА_1, де його було в неї вилучено співробітниками правоохоронних органів.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що в мотивувальній частині вироку відсутня оцінка досліджених доказів, а вказує лише на те, що покази свідків, показання засудженої ОСОБА_2 в якості підозрюваної та в якості обвинуваченої, висновки експерта, речові докази, протокол очної ставки, висновки експерта є недопустимими та достатніми для доведеності вини ОСОБА_2, а також на порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при проведенні огляду житла. Проте суд не прийняв до уваги і покази засудженої ОСОБА_2 в судовому засідання, яка вину визнала, та також на досудовому слідстві (а.с.58, 64, 227, 230), покази свідка ОСОБА_3 на досудовому слідстві про те, що макова солома йому не належить (а.с.34, 209) та згідно проведеної почеркознавчої експертизи записи та підпис в протоколі допиту в якості свідка ОСОБА_3 (а.с.34, 209) виконані ним. Також суд не взяв до уваги покази понятих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та власника квартири ОСОБА_8 Крім того, вина ОСОБА_2 підтверджується письмовими матеріалами справи, протоколом огляду місця пригоди від 06.03.2009 року, висновком фізико-хімічної експертизи, протоколом огляду речових доказів. Вважає, що огляд житла можливо провести без постанови судді у невідкладних випадках, що і було зроблено оперуповноваженими працівниками міліції відповідно до вимог ст.190 п.5, 6 КПК України, у зв’язку з цим суд не вірно зробив висновок про порушення вимог ст.190 та ч.6 ст.177 КПК України. Просить вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19.11.2009 року відносно ОСОБА_2 – скасувати, у зв’язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Постановити вирок, яким визнати ОСОБА_2 винною в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначити покарання у виді позбавленні волі строком на три роки.

В запереченні на апеляцію прокурора Єсіна В.В. вважає апеляцію прокурора на вирок суду необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Вважає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, аналізуючи та оцінюючи протокол огляду місця від 06.03.2006 року, проаналізував та дав оцінку показанням свідків та її показам як на досудовому слідстві та в суді, вірно вказав на неправильність досудового слідства, які поєднані з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального кодексу, а саме протокол огляду житла від 06.03.2006 року не відповідає вимогам ч.5 ст.190 КПК України. Просить суд відхилити апеляцію прокурора, а вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19.11.2009 року залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, думку ОСОБА_2, яка не підтримала апеляцію прокурора, а в останньому слові просила вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд виправдав ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України, в обґрунтування свого висновку вказав, що огляд місця події 06 березня 2006 року, було проведено в порушення вимог передбачених кримінально-процесуальним законодавством, вважає, що фактично була проведено обшук житла.

Відповідно до ч.6 ст.190 КПК України, для проведення у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння може бути проведено без постанови судді.

Судом першої інстанції не в повній мірі було вияснено та не витребувані матеріали про те, які причини обумовили проведення огляду без постанови судді та чи відсутнє повідомлення прокурору про проведення невідкладного огляду квартири; то чому від ОСОБА_9, яка знаходилась в даній квартирі за адресою: АДРЕСА_1, відсутня заява на огляд квартири.

Висновки суду про те, що інші докази досліджені по справі, а саме свідчення свідків, показання ОСОБА_2 в якості підозрюваної та її показання в якості обвинуваченої, висновок експерта, речові доказі, протокол очної ставки, не можуть бути визнані судом допустимими доказами та достатніми для доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй злочину не ґрунтуються на законі.

Суд визнав недопустимими доказ протокол огляду місця події, не звернув уваги, що, відповідно ч.2 ст.67 КПК України, ніякі докази для суду не мають наперед встановленої сили, тому суд повинен був не тільки вказати докази, які він визнав недопустимими, а мотивувати, які саме норми КПК України були порушені при допиті свідків, понятих, підсудної ОСОБА_2, що судом не було зроблено.

Так як убачається з показів ОСОБА_2 допитаної в якості підозрюваної від 10.03.2006 р. (а.с.58), в якості обвинуваченої від 18.09.2007 р. (л.с.227); від 13.07.2006 р. (л.с.70) та від 13.03.2006 р. (а.с.62), протоколу очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, визнавала. Також судом не дана оцінка свідченням свідка ОСОБА_3 (а.с.34), ОСОБА_10 (а.с.57), понятих (а.с.44, 43б), свідків ОСОБА_11 (а.с.46, 47), ОСОБА_6, експерта та висновкам експерта №439-х від 17.03.2006 року (а.с.20) та не встановлено хто є власником житла квартири АДРЕСА_3, так як документи, які б підтверджували право власності на квартиру в матеріалах кримінальної справи, відсутні та судом не перевірені.

Не придав значення та не перевірив суд свідчення понятого ОСОБА_12 (а.с.351) щодо тих обставин, що ОСОБА_2 говорила, що все це її в квартирі знаходились люди в масках, співробітники «Сокола», «Беркута», розмовляли між собою про який-то обріз (а.с.355) та не перевірив за яких обставин та чому, ці працівники знаходились в квартирі де проживала ОСОБА_10

Не давши оцінки й показанням ОСОБА_2, яка в судовому засіданні не визнала свою вину в повному обсязі, що зафіксовано в протоколі судового засідання, але, як вбачається з матеріалів справи, вину ОСОБА_2 визнавала повністю. В мотивувальній частині вироку суд не вказав, чому надав перевагу цим показанням порівняно з попередніми.

Суд при наявності таких суперечностей повинен був оголосити показання, які підсудна давала під час досудового слідства (а.с.58, 62, 70, 227) та ретельно їх перевірити під час судового розгляду.

При цьому в мотивувальній частині вироку слід було дати аналіз зібраним доказам та вказати причини надання переваги одним доказам над іншими.

За таких обставин, вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно усунути зазначені порушення кримінально-процесуального закону, повно і всебічно дослідити всі матеріали справи, дати їм належну оцінку, і в залежності від встановленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

У Х В А Л И Л А:

    Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19 листопада  2009 року ОСОБА_2 вікторівни, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді: