ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ   УКРАИНЫ

2010 года ноября второго дня Судебная палата по уголовным делам апелляционного суду Днепропетровской области коллегией судей в составе:

Председательствующего –

Судей:

с участием                      прокурора

Румянцева П. А.,

Лисняк В.С., Литвиненко А. А.,

Заворотной Е. В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Днепропетровск уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ОСОБА_1 на приговор Павлоградского горрайонного суда Днепропетровской области от 20 июля 2010 года, которым осужден:

Малишевский Виталий Леонидович, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Каменецк-Подольска Хмельницкой области, гражданин Украины, со средне-техническим образованием, разведенный, работающий, имеющий на иждивении малолетнего сына, проживавший вАДРЕСА_1ранее судим 27.10.2009 Павлоградским горрайонным судом по ч. 1 ст. 309 УК Украины к одному году лишения свободы, от отбывания которых на основании ст. 75 УК Украины освобожден с испытательным сроком в один год, –

по ч. 2 ст. 309 УК Украины к лишению свободы сроком на два года, к которому на основании ст. 71 УК Украины частично присоединено не отбытое по предыдущему приговору наказание, и окончательно назначено к отбытию лишение свободы сроком на два года и три месяца, исчисляя со времени приведения приговора в исполнение; вопрос о вещественных доказательствах разрешен , –

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1. при установленных в приговоре обстоятельствах признан виновным в том, что он, будучи в состоянии алкогольного опьянения, 09.04.2010 около 20 часов 00 мин. на площадке первого этажа второго подъезда дома под № 1 по улице Парковой в г. Павлограде Днепропетровской области умышленно без цели сбыта повторно незаконно приобрел, получив для личного употребления безвозмездно от неустановленного следствием лица в пластиком медицинском шприце вместимостью 5 мл, жидкость светло-желтого цвета в количестве 2,4 мл, содержащую особо опасное психотропное вещество – «кустарно изготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина», в состав которого входит первитин (метамфетамин) со следами не прореагировавшего эфедрина, псевдоэфедрина, что в пересчете на сухую массу составило 0,306 г, после чего, продолжая свои преступные действия, положил шприц с содержимым в правый карман своей куртки и носил его, храня настоящее вещество при себе без цели сбыта до момента изъятия милицией в ходе личного досмотра 09.04.2010 около 20 час. 20 мин. в г. Павлограде возле дома под № 8 по улице Комарова.

Осужденный ОСОБА_1. обжаловал приговор только в части назначенного ему наказания и считает таковое незаконным, апеллируя к его несправедливости ввиду чрезмерной строгости вследствие того, что не учтены данные о семейном положении и иждивенцах, активное содействие раскрытию преступления и чистосердечное раскаяние в содеянном, в связи с чем полагает возможным применить к себе правила ст. 69 УК Украины.

Суд, заслушав судью-докладчика, выслушав возражения прокурора, считавшую доводы апелляции надуманными, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность приговора в пределах апелляции, не проверяя выводы суда о фактических обстоятельствах, установленных согласно ст.ст. 299, 3011 УПК Украины, находит апелляцию частично обоснованной, а приговор – подлежащим изменению, исходя из следующего.

Имеющееся в деле письменное заявление осужденного, адресованное к суду ( л.д. 87 ), полностью согласуется с данными протокола судебного заседания ( л.д. 89-90 ), на полноту и правильность которого замечания не подавались. Изложенное в заявлениях и протоколе ничем не опорочено и указывает на то, что осужденный, соглашаясь с объемом доказательств, достаточных для проверки его признательных показаний, не только не оспаривал правильность и истинность обстоятельств содеянного преступления по выдвинутому против него обвинению, а и осознавал, что будет вправе апеллировать только к незаконности приговора. Тем самым, в связи с поведением на досудебном следствии ( л.д. 58 ) осужденный не давал суду ни единого повода для сомнений в добровольности своих действий.

Следовательно, суд первой инстанции рассмотрел дело и установил обстоятельства в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и оснований к отмене приговора по ст. 370 УПК Украины судом апелляционной инстанции не усматривается, а истинность выводов суда в приговоре о виновности осужденного и обстоятельствах им совершенного в силу ч. 1 ст. 365 УПК Украины не проверяется.

Из приговора явствует, что судом учтены смягчающие наказание обстоятельства, в силу которых назначен минимальный размер наказания, предусмотренный санкцией ч. 2 ст. 309 УК Украины, однако таковых явно недостаточно для того, чтобы утверждать о существенном снижении степени тяжести совершенного преступления с последующим применением ст. 69 УК Украины.

ОСОБА_1. совершил умышленное средней тяжести преступление против общественных отношений в сфере оборота наркотических средств и психотропных веществ, допустив множественность преступлений в течение испытательного срока, что свидетельствует о его стойкой антиобщественной направленности, подтверждающей  невозможность его исправления без изоляции от общества, что, во всяком случае, исключает применение ст. 75 УК Украины.

Суд, исходя из обстоятельств уголовного дела, установленных им смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного, назначил наказание, являющееся минимальным для данного вида согласно санкции ч. 2 ст. 309 УК Украины. Коллегия судей находит, что наказание окончательно определено с соблюдением правил по ст. 71 УК Украины и отвечает степени тяжести преступления и характеру содеянного, однако, не ограничиваясь доводами апелляции в силу ч. 2 ст. 365 УПК Украины, обращает внимание на применение судом первой инстанции при назначении наказания п. 1 ч. 1 ст. 67 УК Украины, не подлежащего применению, что является явным и грубым нарушением ч. 4 ст. 67 УК Украины и согласно ст. 371 УПК Украины может служить основанием к изменению постановленного приговора в части назначенного наказания.

Именно, среди отягчающих наказание обстоятельств указан рецидив преступлений, который по определению ст. 34 УК Украины разграничивается на виды: общий и специальный. Последний из видов рецидива имеет место при наличии признаков тождественности и однородности единичных умышленных преступлений (ч.ч. 1, 3 ст. 32 КК Украины), как по настоящему уголовному делу. Вследствие этого, будучи охваченным квалифицирующим признаком повторности преступления, специальный рецидив, таким образом, уже учтен при определении наказания в пределах соответствующей уголовной санкции (п. 1 ч. 1 ст. 65 УК Украины), а потому в силу ч. 4 ст. 67 УК Украины может учитываться как отягчающее наказание обстоятельство только общий рецидив.

Следовательно, назначенное судом наказание избрано, исходя из всех обстоятельств, в соответствии со ст. 65 УК Украины, и, будучи необходимым и достаточным для исправления осужденного и предупреждения новых преступлений, отвечает требованиям ст. 50 УК Украины, являясь как справедливой карой за содеянное, так и отвечающим целям наказания, и, по убеждению коллегии судей, допущенное нарушение уголовного закона не повлияло на избрание вида и меры наказания, из-за чего приговор подлежит изменению лишь в части учтенных при назначении наказания обстоятельств.

Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 371 УПК Украины, судебная палата, –

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного ОСОБА_1  удовлетворить частично.

Приговор Павлоградского горрайонного суда Днепропетровской области от 20 июля 2010 года изменить, исключив из мотивировочной его части ссылку на рецидив совершения преступления, как на отягчающее наказание обстоятельство.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Судьи апелляционного суда: