ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

2010 року жовтня 18 дня Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області, одноособово:

Головуючим –

за участі               особи, яка подала скаргу,

Румянцевим П. О.,

ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровськ апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2010 у справі про адміністративне правопорушення, якою вона, –

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, самозайнята особа, який мешкає на АДРЕСА_1, –

піддана стягненню за ч. 1 ст. 164 КУпАП у виді штрафу в сумі 340 гривень з конфіскацією вилученої продукції, –

ВСТАНОВИЛА:  

ОСОБА_2 визнана винною в тому, що 18.06.2010 о 10 год. 00 хв. обабіч автодороги М-04 «Знам’янка-Луганськ-Ізварине» на 234 км торгувала промисловою групою товарів, не маючи документів на дозвіл МНС, СЕС та райдержадміністрації, а виявлений на торгівельній точці товар описано.

Апелюючи, ОСОБА_2 посилається на істотну неповноту розгляду справи, за якої не встановлено того, який саме дозвіл мала вона мати для здійснення господарської діяльності, а також на незаконність застосування конфіскації.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доводи ОСОБА_2, яка пояснила, що на умовах договору майнового найму з невісткою ОСОБА_3 користується павільйоном, в якому розміщується торгове місце, вивчивши матеріали справи, перевіривши в межах апеляційної скарги законність і обґрунтованість постанови судді, дійшов висновку про необхідність її перегляду, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 245, 254, 268, 283 КУпАП суддя за розгляду справи в межах порушеного провадження розв’язує всі питання факту і права, дотримуючись засад судочинства та здійснення правосуддя, і не має права у цьому провадженні перекваліфікувати діяння особи, а має дати правову оцінку діянню на предмет його протиправності з огляду на охоронну норму, за порушення якої розпочато провадження у справі, що розглядається.

Здійснення підприємницької діяльності без отримання документу дозвільного характеру є триваючим проступком, який є закінченим з моменту початку такої діяльності, що повинна мати за визначенням ст. 42 ГК України ознаку систематичності, яку згідно з п. 1 Декрету КМ України № 24-93 від 17.03.1993 «Про податок на промисел» утворюватиме здійснення чотири і більше разів протягом календарного року діяльності з виготовлення та реалізації продукції, виконання робіт чи надання послуг.

Проте, в порушення ст. 280 КУпАП суддею ці обставини не з’ясовувалися, про що свідчить відсутність в постанові належної оцінки встановленим фактам визнання на нараді в Новомосковській РДА (протокол № 3 від 27.05.2010 на а.с. 28 ) торгівлі на майданчику для відстою транспортних засобів на 234 км автодороги М-04 стихійною та торгівлі на цьому місці промисловими товарами ОСОБА_4 в сукупності з даними про притягнення ОСОБА_2 за тотожні діяння до відповідальності за ч. 2 ст. 160 КУпАП ( а.с. 14 ). Належить звернути увагу, що цим вкотре поставлено під загрозу притягнення до відповідальності за тотожним фактом двічі однієї особи, на що суд апеляційної інстанції не однократно вказував головуючій у першій інстанції, яка через свою недолугість повторно допускає порушення конституційних прав громадян за ст. 61 Конституції України, що може мати ознаки порушення присяги судді.

Крім того, суддею всупереч ст. 252 КУпАП жодної оцінки не надано наявним у справі протоколам наради в Новомосковській РДА №№ 2, 3 від 27.05.2010 ( а.с. 13, 25 ), з яких вбачається, що Служба автодоріг в Дніпропетровській області видавала ОСОБА_2 дозвіл для розміщення торговельної точки, законність чого мали б перевірити, але результатів такої перевірки, як і даних про анулювання чи скасування по суду такого дозволу, у справі немає.

Як наслідок, порушивши ст. 283 КУпАП, суддя в постанові не навела своїх висновків про те, який саме документ дозвільного характеру, одержання якого передбачене законом, мав бути отриманий і ким. Так само, не описано в постанові того, в чому полягала торгівля третьою особою, і чи складають дії останньої, як найманого працівника, зміст підприємницької діяльності особи, яка притягається до відповідальності, або мають ознаки самостійного промислу, у зв’язку з чим апеляційний суд дійшов висновку, що судження судді в постанові про те, що діяльність ОСОБА_2 потребує отримання дозволу, ґрунтуються на високому ступеню ймовірності (припущеннях).

Наведені порушення процесуального закону, що потягли необґрунтованість висновків судді у постанові про кваліфікацію вчиненого діяння, є наслідками таких же недоліків протоколу про адміністративне правопорушення, які всупереч ст. 278 КУпАП не були своєчасно усунуті суддею, у зв’язку з чим джерела доказування у цій справі з огляду на межі провадження належить визнати вичерпаними.

Таким чином, факт порушення порядку здійснення саме господарської діяльності за визначенням ст. 3 ГК України не доведений і відкидається як невстановлений, на підставі чого апеляційний суд згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП постановляє скасувати необґрунтовану постанову судді із закриттям провадження у справі.

Належить звернути увагу, що суддя, не встановивши факту вилучення товарів, в порушення ст. 313 КУпАП не вказала у резолютивній частині ясно і чітко ті предмети (речі), які підлягають конфіскації, що мало б наслідком повернення державним виконавцем такої постанови без виконання через неможливість такого внаслідок недоліків форми виконавчого документа, а відтак – і підрив авторитету судової влади.

Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, судова палата, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2010 про накладення адміністративного стягнення скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП  закрити через відсутність складу проступку – за п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і перегляду не підлягає.

Суддя апеляційного суду