Справа №  1309/1-584/11                                        Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1  

Провадження №  11/1390/1164/12                                 Доповідач:    ОСОБА_2  

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

13 листопада 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого -   ОСОБА_2 ,

суддів – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі – ОСОБА_5 ,

з участю прокурора – ОСОБА_6 ,

захисників – ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

неповнолітнього потерпілого – ОСОБА_9 ,

представника неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_14 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 червня 2012 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ,

     В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахується з 03.08.2011року.

Запобіжний захід ОСОБА_12 залишено без змін –тримання під вартою.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, учня ІНФОРМАЦІЯ_3 , не одруженого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахується з 05.06.2012 року.

Запобіжний захід ОСОБА_14 змінено з підписки про невиїзд на взяття під варту із зали суду.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати у справі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_14 21.06.2011 року близько 22.45 год., знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , за попередньою змовою групою осіб, скоїли напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке проявилось у спричиненні йому середньої тяжкості тілесного ушкодження у вигляді перелому лівої променевої кістки та при цьому заволоділи його мобільним телефоном марки «Nokia 5130 Xpress Music»з карткою пам`яті 1 ГБ вартістю 1200 грн., сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар`вартістю 30 грн. та грошима на рахунку у сумі 8 грн., а всього заволоділи майном на загальну суму 1238,00 грн. та з місця події зникли.  

Вказаний вирок суду в апеляційному порядку оскаржили захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_16 , засудженого ОСОБА_14 ..

Захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 в апеляції просить оскаржуваний вирок суду змінити та призначити ОСОБА_12 більш м`яке покарання, оскільки вважає, що таке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

При цьому, покликається на те, що судом першої інстанції не було встановлено пом`якшуючу обставину, а саме вчинення злочину за збігом важких сімейних та матеріальних обставин. Крім цього, засуджений ОСОБА_12 визнає свою вину у вчиненому, неодноразово намагались відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду. Захисник вважає, що призначене додаткове покарання у виді конфіскації майна не виправданим, оскільки засуджений ОСОБА_12 немає жодного майна, на яке можна звернути стягнення.

Захисник ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_12 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі санкції, передбаченої ч.1 ст.187 КК України, без конфіскації майна.

Захисник ОСОБА_15 зазначає, що потерпілий у своїх показав чітко не вказав хто саме заволодів його майном, такі покази він не змінював і це дає підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_12 на ч.1 ст.187 КК України. При призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_12 вчинив злочин за збігом важких сімейних обставин, що вважається обставиною, яка пом`якшує покарання, сім`я засудженого намагалася відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду, засуджений розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілими, а також особа засудженого ОСОБА_12 не становить великої суспільної небезпеки.

Захисник ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 просить вирок суду змінити, пом`якшити ОСОБА_14 міру покарання та застосувати положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбуття покарання з іспитовим строком.

Захисник ОСОБА_13 на підтримку свої апеляції покликається на те, що суд при призначенні покарання не врахував ту обставину, що ОСОБА_14 не був організатором вчиненого злочину, вважає не доведеною попередню змову між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .

Крім цього, вказує, що суд не врахував той факт що ОСОБА_14 сирота, його виховує бабця-інвалід, навчається в училищі, позитивно характеризується за місцем навчання та проживання, вжив заходів до повернення викраденого телефону потерпілим, раніше не судимий, на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, просив вибачення у потерпілого. Також вважає невиправданим призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки засуджений ОСОБА_14 немає жодного майна.

Апеляцію захисника ОСОБА_13 за погодження засудженого ОСОБА_14 доповнив інший захисник - ОСОБА_7 , зокрема, просить перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_14 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

При цьому захисник ОСОБА_7 покликається на те, що органом досудового слідства і судом не було дотримано роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти власності». При визначенні міри покарання суд не врахував обставини, які пом`якшують покарання: з`явлення із зізнанням, ОСОБА_14 є круглим сиротою, учнем 4-го курсу Львівського професійного ліцею комп`ютерних технологій, позитивну характеристику по місцю навчання, другорядну роль у вчиненому злочині, вжиття ним заходів для повернення викраденого майна, до кримінальної чи будь-якої іншої відповідальності не притягався, на наркологічному і психоневрологічному обліках не перебуває.

Апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_14 та доводи на їхню підтримку аналогічні апеляційним вимогам та доводам захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , однак при цьому зазначає, що потерпілий та його законний представник вважають можливим виправлення засудженого ОСОБА_14 без ізоляції від суспільства.

Прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляції просить, не оспорюючи кваліфікацію дій та вину засуджених, оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засудженим, та постановити в цій частині новий вирок, за яким призначити ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України покарання - вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_14 за ч.2 ст.187 КК України –вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підтримку своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ними злочину, оскільки вони вчинили особливо тяжкий злочин.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляції, думку учасників справи, які подали апеляції, засуджених, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляції захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_14 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Колегія суддів при перевірці справи не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні зазначеного у вироку злочинної дії відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Зокрема, зазначене стверджується доказами, покладеними судом в основу обґрунтування винності ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а саме:

- показами ОСОБА_12 даними ним на досудовому слідстві та в судовому засіданні про те, що 21.06.2011 р. вони із ОСОБА_14 прогулювалися у районі їх місця проживання. Близько 22.30 год. на перехресті вул. Шевченка та Ярослава Мудрого у м. Львові вони побачили потерпілого ОСОБА_9 , який йшов по вулиці та розмовляв по мобільному телефону. Перебуваючи у пригніченому стані у зв`язку із фінансовою скрутою та проблемами у сім`ї, він запропонував ОСОБА_14 пограбувати хлопця, а коли той відмовився - запропонував його побити, на що ОСОБА_14 погодився. Близько 10 хв. вони таємно переслідували потерпілого, а коли той зайшов у під`їзд будинку АДРЕСА_3 , зайшли вслід. Пройшовши через подвір`я будинку на сходовій клітці вони побачили ОСОБА_9 , який розмовляв по телефону, після чого він раптово наніс йому удар в обличчя. Від удару потерпілий впав на бетонну підлогу, а мобільний телефон вилетів в сторону. Він забрав мобільний телефон і після цього ще декілька разів копнув потерпілого ногою. Оскільки на шум почали виходити сусіди, ОСОБА_17 повідомив йому, що треба втікати, що вони і зробили. У побитті потерпілого ОСОБА_14 участі не брав та не знав про те, що він викрав мобільний телефон. На дитячому майданчику неподалік він оглянув мобільний телефон, який був синього кольору марки «Nokia 5130 Xpress Music»і показав його ОСОБА_14 . Сім-карту із мобільного телефону він викинув та, вставивши власну сім-карту мобільного оператора «Лайф», користувався ним декілька днів. Надалі, він продав вказаний телефон невідомому хлопцю за 250 грн. (т.1 а.с.173-176, т.2 а.с.152).

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 04.08.2011 року за участю ОСОБА_12 , згідно якого він вказав на обставини та місце скоєння злочину (т.1 а.с.132-38).

- показаннями ОСОБА_14 , даними на досудовому слідстві та перевіреними у судовому засіданні, згідно яких підсудний вину у скоєному визнавав частково та вказував, що не мав наміру заподіювати потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а мав намір заволодіти його майном і чітко усвідомлював це. Після того, як ОСОБА_12 наніс потерпілому ОСОБА_9 удар кулаком в обличчя, останній впав на бетонну підлогу, а його мобільний телефон вилетів на землю. Гнатів продовжував наносити потерпілому удари по тілу ногами, а він забрав мобільний телефон, який випав до дверей запасного виходу. Після цього він спробував відтягнути ОСОБА_12 від потерпілого, однак оскільки потерпілий ногами перешкоджав йому пройти, він наніс йому двічі удар ногою в область тазу. Після цього вони з ОСОБА_12 вибігли із під`їзду будинку та втекли у дитячий садок, де він віддав ОСОБА_12 мобільний телефон (т.2 а.с.123-124).

- показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , (а.с.26-29 т.1, 199-201 т.2), який пояснив, що 21.06.2011 р. близько 22.00 год. повертався додому і розмовляв по мобільному телефону марки «Nokia 5130 Xpress Music»із одногрупником. Проходячи перехрестя вул. Шевченка та Ярослава Мудрого у м. Львові він помітив двох хлопців - ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які швидким кроком обігнали його і зайшли у під`їзд будинку АДРЕСА_3 . Розмовляючи по телефону, він продовжив рух і, пройшовши у подвір`я будинку АДРЕСА_3 , зайшов у під`їзд, де проживає. Піднявшись на сходову клітку першого поверху, він почув удар металевих дверей і повернувся на цей звук, після чого раптово отримав від ОСОБА_12 удар кулаком в обличчя. Від удару він впав на бетонну підлогу, вдарившись об стіну лівою частиною тіла, а мобільний телефон вилетів з рук в сторону. Надалі ОСОБА_12 схопив його рукою за куртку та почав наносити удари руками по голові та тілу, а ОСОБА_14 побіг в напрямку, куди випав мобільний телефон. На шум бійки з квартир почали виходити сусіди і нападники разом втекли. Після цього він почав шукати власний мобільний телефон, однак його не знайшов. Згодом його мати викликала швидку медичну допомогу та його забрали в лікарню (т.1 а.с.26-29, т.2 а.с.199-201).

- висновком судово-медичної експертизи №2088 від 17.08.2011 року (т.1 а.с.153-154) та висновком додаткової судово-медичної експертизи № 2537 від 22.09.2011 року (т.2а.с.55-56) з якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено перелом лівої променевої кістки, який утворився від дії тупих предметів і відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці довготривалого розладу здоров`я. Синець та садна відносяться до легкого тілесного ушкодження. Враховуючи характер перелому «косо-поперечний», такі переломи виникають внаслідок прямої та непрямої травми. Не виключено, що перелом у неповнолітнього ОСОБА_9 утворився при падінні на ліву руку, як він показав під час проведення відтворення обстановки і обставин події.

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 03.08.2010 року, згідно з яким потерпілий серед осіб, пред`явлених до впізнання впізнав ОСОБА_12 , як особу, яка 21.06.2011 року близько 22.00 год. у під`їзді будинку АДРЕСА_3 нанесла йому удар кулаком в обличчя, від якого він впав та отримав перелом руки та продовжувала наносити йому удари ногами у різні ділянки тіла (т.1 а.с.107-112).

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 20.09.2011 року та фото таблицею до нього за участю ОСОБА_9 , який у присутності судово-медичного експерта бюро СМЕ ЛОДА — ОСОБА_18 відтворив механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та підтвердив, що вказані дії вчиняли спільно Гнатів та ОСОБА_17 . Крім того повторно ствердив, що саме ОСОБА_17 заволодів його мобільним телефоном (т.2 а.с.38-50).

- даними протоколу ставки віч-на-віч від 04.08.2011 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які підтвердили свої показання, та зокрема ОСОБА_9 повторно категорично ствердив, що тілесні ушкодження йому наносив ОСОБА_12 , а мобільним телефоном заволодів ОСОБА_14 , який у подальшому заподіяв йому декілька ударів ногою (т.1 а.с.122-126).

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 свої показання протягом всього досудового слідства та судового розгляду давав незмінні та послідовні, як відносно місця вчинення злочинів, способу їх вчинення та осіб винних, зокрема, відносно того, що кожен із засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_14 виконали по частині об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб. В матеріалах справи відсутні докази того, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_9 міг оговорити ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ..

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до  вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а тому не підлягають до задоволення апеляції учасників справи в частині перекваліфікації дій засуджених на інші статті КК України, зокрема, апеляції захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , яка доповнена захисником ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 .

Однак, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду у цій справі підлягає зміні в частині призначеного судом покарання засудженим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 шляхом його пом`якшення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за  наявності  кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей  злочин.

Призначаючи ОСОБА_12 та ОСОБА_14 міру покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують покарання.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 та ОСОБА_14 фактично вину свою визнали повністю у вчиненні інкримінованого їм злочину, оскільки на досудовому слідстві та у суді в повному об`ємі розказали про всі обставини вчинення ними цього злочину. Часткове визнання ними своєї вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України колегія суддів розцінює як наслідок  відсутності у засуджених юридичних знань щодо кваліфікації їхніх дій.

Крім цього, засуджений ОСОБА_12 щиро розкаявся у вчиненому, на досудовому слідстві зізнався у вчиненому явкою з повинною, є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, намагався відшкодувати заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_9 , жодних претензій майнового та немайнового характеру у потерпілого ОСОБА_9 на даний час до засудженого ОСОБА_12 не має.

Засуджений ОСОБА_14 щиро розкаявся у вчиненому, на досудовому слідстві зізнався у вчиненому явкою з повинною, є особою молодого віку, сирота, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем навчання характеризується позитивно, заподіяну потерпілому ОСОБА_9 шкоду відшкодував повністю, про що потерпілий та його представник підтвердили в судовому засіданні та подали відповідну письмову заяву.

У судовому засіданні потерпілий та його представник ствердили, що тяжких наслідків від вчиненого не настало, матеріальна шкода ОСОБА_14 їм повністю відшкодована, у зв`язку з чим просили ОСОБА_14 та ОСОБА_12 суворо не карати.

Наведені вище обставини колегією суддів визнаються такими, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину засудженими ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ..

Приймаючи до уваги сукупність цих обставин, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при пом`якшенні покарання засудженим колегією суддів також враховується роль кожного з них під час вчинення злочину, а саме те, що організатором злочину та особою, яка безпосередньо заподіяла потерпілому тілесні ушкодження є ОСОБА_12 , тому ОСОБА_12 на відміну від ОСОБА_14 , який є лише співучасником злочину, заслуговує на менше пом`якшення покарання.

Крім цього, керуючись правилом ч.2 ст.69 КК України, колегія суддів вважає за можливе не призначати засудженим ОСОБА_12 та ОСОБА_19 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачено в санкції статті як обов`язкове, оскільки крім врахування вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання, у судовому засіданні встановлено, що засуджені через свій молодий вік не мають жодного майна, яке може бути конфісковане в дохід держави.

На підставі наведеного та керуючись ст. 366, 377, 379 КПК України, колегія суддів          

У Х В А Л И Л А:

апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, відхилити.

Апеляції захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_14 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05 червня 2012 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в частині призначеного судом покарання змінити.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_14 засудженим за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на три роки позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий:

Судді: