Справа №  1304/4120/12                                        Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1  

Провадження №  11/783/266/13                                 Доповідач:    ОСОБА_2

Категорія: ч.3 ст.364, ч.1 ст.366 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

05 березня 2013 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

                                                          головуючого ОСОБА_2                                                                          

                                                          суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4                                                             

                                                          з участю прокурора ОСОБА_5

                                                          захисника ОСОБА_6

                                                          засудженого ОСОБА_7 ,

           розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 25 грудня 2012 року,

           Цим вироком

                                            ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

                                           уродженець  м.Рудки Львівської області, українець,  

                                           громадянин України, з вищою освітою, не

                                           працюючий, одружений, який проживає за

                                           адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

       засуджений  за ч.1 ст.366 КК України на 1 (один) рік обмеження волі, з позбавлення права обіймати посади, пов`язані із діяльністю правоохоронних органів строком на 1 (один) рік,

          за ч.2 ст.367 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із діяльністю правоохоронних органів строком на 2 (два) роки.

          Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із діяльністю правоохоронних органів строком на 2 (два) роки.

        На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням та призначенням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки та покладенням відповідних обов`язків на підставі ст.76 КК України.

         Міру запобіжного заходу засудженому - підписку про невиїзд, після вступу вироку в законну силу, скасувати.

Питання про судові витрати та речові докази вирішено відповідно до діючого законодавства.

Цивільний позов прокурора про стягнення з засудженого на користь Львівської митниці завданих збитків задоволено та стягнено з ОСОБА_7 на користь Львівської митниці 51505 грн. 21 коп., колегія суддів,

                                                                в с т а н о в и л а:

          Згідно вироку суду, ОСОБА_7 04.12.2011 року, працюючи на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Смільниця», яка відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» та розпорядження Кабінету Міністрів України №333-р від 09.08.2005 року віднесена до 6-ї категорії посад державних службовців, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також згідно ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедури митного контролю та митного оформлення товарів та транспортних засобів, які переміщаються через митний кордон України, здійснюючи свою діяльність щодо митного контролю, будучи зобов`язаним, відповідно до ст.5 Закону України «Про державну службу» та ст.55 МК України, сумлінно виконувати свої службові обов`язки, не допускати дій та вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію держаного службовця, з метою перевірки законності переміщення через митний кордон України товарів і транспортних засобів, на проведення огляду цих товарів і транспортних засобів, не допускати ввезення товарів контрабандним шляхом, в порушення посадової інструкції, затвердженої начальником Львівської митниці від 22.04.2011 року, недбало поставився до служби, а саме: здійснив пропуск по смузі руху «зелений коридор» на митну територію України мікроавтобусу марки «FORD», модель «TRANSIT» (р.н. НОМЕР_1 ),  під керуванням гр. ОСОБА_9 , із незаконним звільненням від митного контролю вантажу, який перевозився останнім у вказаному транспортному засобі – водяних насосів, комплектуючих до них та дверної фурнітури, тощо.

          Вказані дії ОСОБА_7 спричинили тяжкі наслідки у вигляді несплати до державного бюджету обов`язкових митних платежів в розмірі 51505 грн. 21 коп., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також у вигляді підриву авторитету та престижу митних органів України внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб митних органів України, їх некомпетентності, недотримання ними у своїй службовій діяльності та нехтування норм чинного законодавства, тобто дискредитації діяльності митних органів України взагалі і Львівської митниці зокрема.

          Він же, діючи всупереч інтересам служби, маючи на меті приховати факт своєї службової недбалості, вчиненої під час проведення митного контролю транспортного засобу під керуванням гр. ОСОБА_9 , вчинив службове підроблення, завіривши особистою номерною печаткою № 145 контрольний талон, виданий 04.12.2011 року на транспортний засіб «FORD», модель «TRANSIT» (р.н. НОМЕР_1 ), для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, після чого видав його гр. ОСОБА_9 .

           На вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляцію, в якій покликається на те, що вирок суду є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.364 на ч.2 ст.367 КК України, оскільки засудженим не вчинялося жодного кримінально-караного діяння та поніс покарання у вигляді звільнення з митних органів України, а також відсутня кваліфікуюча ознака як тяжкі наслідки. Крім цього, кваліфікація дій засудженого за ст.366 КК України є невірною, оскільки працівник митниці за своїми функціональними обов`язками не видає та не може видавати контрольних талонів для обрання смуги руху, це функція працівників ДПСУ, які і беруть участь в огляді. Суд не врахував показів свідків працівників ДПСУ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , те, що свідок ОСОБА_12 постійно змінював показання та притягнутий до адміністративної відповідальності, вважає, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є однаковими, а тому даними під впливом  працівників СБУ. Такі покази не співпадають з показами свідка ОСОБА_12 , автомобіль Кошика було затримано не безпосередньо у пункті пропуску чи на виїзді з нього, а на відстані близько 1 км від пункту пропуску, а тому викликає сумнів  походження цих товарів в автомобілі. Щодо проведених експертиз по справі, то суми вартості та відповідно нарахованих митних платежів, які б підлягали сплаті, встановлені такими висновками є неточними та не можуть лягати в основу обвинувачення. Задовольняючи цивільний позов суддя суперечить самому собі, оскільки вирішує стягнути суму митних платежів із засудженого, одночасно вирішуючи повернути товар, який є речовими доказами, ОСОБА_9 і незаконно звільняє останнього від сплати митних платежів – покладаючи цей обов`язок на ОСОБА_7 . Крім цього, просить врахувати особу засудженого та позитивні характеризуючи дані. Просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок, а у задоволенні цивільного позову – відмовити.

          На вирок суду прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції  - ОСОБА_8 , подав апеляцію, в якій покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано кримінальних закон, який підлягає застосуванню, а саме невірно перекваліфіковано дії засудженого з ч.3 ст.364 КК України на ч.2 ст.367 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 наявні всі ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, окрім цього, судом не вірно кваліфіковано дії засудженого за ч.2 ст.367 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча обставина тяжкі наслідки. Просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

          Заслухавши доповідача, прокурора у справі ОСОБА_5 , яка підтримала подану прокурором апеляцію, а апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 заперечила, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляцію, подану захисником, а апеляцію прокурора заперечили, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція захисника засудженого не підлягає до задоволення, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вироку Галицького районного суду м.Львова від 25.12.2012 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.366, ч.2 ст.367 КК України, оскільки засуджений недбало поставився до виконання службових обов`язків, внаслідок чого автомобіль ОСОБА_9 разом з товаром, який він перевозив, був незаконно звільнений від сплати передбачених законодавством митних зборів, тобто спричинив тяжкі наслідки у вигляді несплати до державного бюджету обов`язкових митних платежів в розмірі 51    505,21 грн., а також у вигляді підриву авторитету та престижу митних органів України. Крім того, ОСОБА_7 вчинив службове підроблення, завіривши особистою номерною печаткою № 145 контрольний талон, виданий 04.12.2011 року на транспортний засіб «FORD», модель «TRANSIT» (р.н. НОМЕР_1 ), для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, після чого видав його ОСОБА_9 .

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним службової недбалості під час виконання службових обов`язків, відповідає фактичним обставинам справи, повністю стверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_7 , його вина у вчиненні службової недбалості та службового підроблення стверджується показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що при проходженні митного контролю, отримавши від працівника прикордонної служби контрольний талон по «зеленому коридору», передав цей талон ОСОБА_7 , який здійснивши огляд автомобіля та товару, який він перевозив, повернув йому контрольний талон з відмітками про проходження митного та прикордонного контролів.

Показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є працівниками по охороні державного кордону України та здійснювали паспортний контроль автомобіля «Форд Транзит» під керуванням ОСОБА_7 , показаннями свідка ОСОБА_16 , експерта товарознавчої експертизи Львівської торгово-промислової палати з приводу визначення ринкової вартості товарів, свідків   ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , співробітників СБ України, які приймали участь в заходах, спрямованих на виявлення та припинення фактів незаконного переміщення товарів через митний кордон України, які здійснювали огляд транспортного засобу, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , які звернулися до гр. ОСОБА_9 для перевезення їх через кордон, показаннями експертів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з приводу висновків експертиз щодо вартості товарів, які всебічно перевірялися в судовому засіданні.

 Як на досудовому так і судовому слідстві покази вищезгаданих свідків не змінювалися, були взаємоузгодженими, не суперечили зібраним по справі доказам та підтверджуються проведеними протоколами ставок віч-на-віч, висновками комісійної судової товарознавчої та криміналістичної експертиз.

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України 1960 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність ОСОБА_7 у вчиненні службової недбалості та службового підроблення документів, а тому покликання в апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 засудженим не вчинялося жодного кримінально-караного діяння та останній поніс покарання у вигляді звільнення з митних органів України, є безпідставними.

Однак, на думку колегії суддів, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку з тим, що вказані злочинні дії засудженого спричинили тяжкі наслідки у вигляді несплати до державного бюджету обов`язкових митних платежів в розмірі 51    505,21 грн., що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, суд першої інстанції не врахував всіх обставин  справи, внаслідок чого помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 367 КК України.

Відповідно до п.4 Примітки до ст.364 КК України, тяжкими є наслідки у статтях 364-367 КК України, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до Податкового кодексу України для розрахунку податкової соціальної пільги застосовується встановлений законом прожитковий мінімум.

Згідно ст.21 Закону України «Про державний бюджет України на 2011 рік» з 01 січня 2011 року прожитковий мінімум для працездатної особи встановлено у розмірі 941 грн. А тому, з 01 січня 2011 року розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян визначався в сумі 470,5 грн.

Виходячи з наведеного, станом на 2011 рік розрахунок завданої шкоди злочином, передбаченим ч.2 ст.367 КК України, у виді тяжких наслідків, повинен був становити 117    625 грн.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.367 КК України, як службова недбалість, що спричинила тяжкі наслідки.

На думку колегії суддів дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України та правильно призначив покарання за цією статтею.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує характер та тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого ОСОБА_7 , позитивні характеристики, який раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, складне матеріальне становище, оскільки засуджений не працює та немає постійного доходу, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Апеляційний суд вважає за необхідне призначити засудженому ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України покарання в межах санкції статті, за якою він визнаний винним і яке відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі у відповідності до вимог ст.65 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов`язані з діяльністю правоохоронних органів строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з діяльністю правоохоронних органів строком на 2 роки.

Враховуючи тяжкість злочину, особу винного, обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства. На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання  з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.   

Враховуючи наведене, апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляція захисника засудженого залишенню без задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зміні.

          Будь-яких інших істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні та розгляді даної справи в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

          Керуючись ст.ст. 362,366 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 25 грудня 2012 року, щодо ОСОБА_7 – змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.367 КК України на ч.1 ст.367 КК України та вважати його засудженим за цією частиною та статтею на 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі з  позбавленням права обіймати посади пов`язані з діяльністю правоохоронних органів строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з  позбавленням права обіймати посади пов`язані з діяльністю правоохоронних органів строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання  з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

         В решті даний вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді: