Дело № 1 la-772 /2007 г.                                       Председательствующий в 1 инстанции:

Музыкант С.Л.

Категория: ст.307 ч.2     Докладчик: Черкашин Н.В.

УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ                  УКРАИНЫ

13 марта 2007 года                                                                                               г.Донецк

Коллегия   судей   судебной   палаты   по   уголовным   делам   Апелляционного   суда Донецкой области в составе: председательствующего: судьи Самойленко А И. судей:Черкащина Н.В., Яременко А.Ф. с участием прокурора: Ильченко СВ. защитников :ОСОБА_4, ОСОБА_7

рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении Апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_1, на приговор Славянского горрайонного суда Донецкой области от 20 ноября 2006 года, которым :

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Славянск Донецкой области, гражданин Украины, украинец, имеющий не полное среднее образование, женат, ранее не судим, имеющий несовершеннолетнего ребенка 1993 года рождения, работающий в ГТЧ-22 Славянской железной дороги ст. Славянск - монтером пути, проживающий по адресу:АДРЕСА_1

был осужден по ст.307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Славянского горрайонного суда Донецкой области от 20.11.2006 года, ОСОБА_1 был признан виновным и осужден за то, что в июле 2005 года, он из корыстных побуждений с целью сбыта, под окном своего дома ,со стороны палисадника, расположенного по АДРЕСА_1 сорвал куст дикорастущей конопли, т.е. незаконно приобрел наркотическое средство каннабис, который незаконно хранил на чердаке своего дома. Через некоторое время от высохшего куста конопли отделил листья и соцветия, измельчил их и изготовил наркотическое средство, которое ссыпал в полиэтиленовый пакет. Далее с целью сбыта расфасовал в бумажные свертки из тетрадных листов и газетной бумаги, которое хранил по месту своего жительства и производил сбыт лицам, употребляющим наркотические средства.

15.11.2005 года в 20.00 ОСОБА_1 реализуя свой преступный умысел, по месту своего жительства незаконно сбыл за 20 грн. ОСОБА_2 наркотическое средство-

2

каннабис в бумажном свертке, часть из которого ОСОБА_2употребил путем курения, а оставшуюся часть хранил кармане. 16.11.2005 года в 11 часов 20 минут по ул. Донской г.Славянска работниками милиции был задержан ОСОБА_2 у которого был обнаружен и изъят бумажный сверток из газетного листа с наркотическим средством весом 1,1 гр. приобретенное им у ОСОБА_1

Кроме того, 19.11.2005 года в 10.45, ОСОБА_1 повторно, из корыстных побуждений по месту своего жительства незаконно сбыл за 20 грн. ОСОБА_3 наркотическое средство -каннабис ,в бумажном свертке из тетрадного листа. В этот же день в 11 часов 00 минут по ул. Новосодовской г.Славянска работниками милиции у ОСОБА_3 было обнаружено и изъято наркотическое средство в бумажном свертке из тетрадного листа в клетку весом 1,6 гр. приобретенное им у ОСОБА_1

29.11.2005 года, в утреннее время , работниками милиции в квартиреАДРЕСА_2, где проживает ОСОБА_1, было обнаружено и изъято полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, высушенным, измельченным, расфасованным в свертки из тетрадных листов весом 3,09гр.;2,86гр.;2,71гр;2,93гр, полиэтиленовый пакет в котором находилось вещество растительного происхождения, высушенное, зеленого цвета, измельченное весом 2,49 гр., внутренняя часть спичечного коробка с остатками вещества и сверток из бумажного листа в клетку, с веществом весом 3,14 гр., а всего обнаружено и изъято вещества весом 17,22 гр. - являющееся особо опасным наркотическим средством кустарного изготовления каннабисом (марихуаной) высушенным, которое ОСОБА_1 незаконно приобрел, произвел, изготовил и хранил с целью сбыта, а также производил сбыт лицам, употребляющим наркотические средства.

На данный приговор, защитником ОСОБА_4, в интересах осужденного ОСОБА_1,     подала    апелляцию,    в    которой    она    просит                                            приговор    изменить

переквалифицировать его действий со ст.307 ч.2 на ст.309 ч.1 УК Украины, смягчить наказание и применить ст.ст.75,76 УК Украины.

В обоснование своей апелляции защитник указывает на то, что ОСОБА_1, свою вину в незаконном приобретении, изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств, признал полностью и никаких наркотических средств не сбывал, а показания свидетеля ОСОБА_2, которые послужили основанием для вынесения обвинительного приговора , вызывают сомнения , поскольку в судебном заседании он пояснил, что достоверно не может утверждать, что именно осужденный ОСОБА_1 продал ему наркотические средства. Также свидетель ОСОБА_2 не смог правильно рассказать о местонахождении квартиры и назвать цвет входной двери квартиры , в которой проживал осужденный, где якобы он покупал у осужденного наркотические средства. Согласно показаний свидетеля ОСОБА_3, у него работники милиции изъяли сверток из тетрадного листа в котором находился „ драп „ Допрошенный в судебном заседании свидетель ОСОБА_5 пояснил, что в его присутствии у ОСОБА_3 был изъят сверток из тетрадного листа в клетку, в котором находилось измельченное вещество растительного происхождения, зеленого цвета. При осмотре же в судебном заседании вещественных доказательств- пакета изъятого у ОСОБА_3, оказалось , что внутри бумажного свертка, из тетрадного листа в клетку, имеется вещество растительного происхождения и контейнер из фотопленки, внутри которого находится также вещество растительного происхождения. По данному факту был допрошен эксперт ОСОБА_6, который пояснил, что он листок от свертка подверг выравниванию и исследованию , и находившееся в нем вещество пересыпал в контейнер из-под фотопленки. Кроме того , при осмотре вещественного доказательства оказалось, что кроме контейнера, частично заполненного веществом растительного происхождения имеется еще и полиэтиленовый сверток. Эксперт ОСОБА_6 , в судебном заседании, не смог объяснить происхождение данного  свертка. Поэтому судом не установлено , какое же

3

количество вещества хранилось в контейнере, а какое в полиэтиленовом пакете и откуда появился этот полиэтиленовый пакет. Кроме того, назначая ОСОБА_1 меру наказания, судом не учтено то, что ОСОБА_1, ранее не судим, работает, имеет семью, на его иждивении трое несовершеннолетних детей, он имеет постоянное место жительства, в содеянном чистосердечно раскаивается.

В обоснование своей апелляции осужденный ОСОБА_1 указывает, что каких - либо наркотических средств он ни кому не продавал. Обнаруженные у него наркотические средства он хранил для себя, без цели сбыта.Свидетели ОСОБА_3 и ОСОБА_2 его оговаривают. Экспертное сравнение наркотических средств изъятых у него , ОСОБА_3, ОСОБА_2 не проводилось, их идентичность не доказана. Кроме того, суд не учел, что он ранее не судим, работал, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей и мать -инвалида, что он чистосердечно раскаивается в содеянном, назначил ему чрезмерно суровое наказание.

Заслушав докладчика, прокурора, который считает, что апелляции удовлетворению не подлежат, защитников ОСОБА_4 и ОСОБА_7, которые просят апелляции удовлетворить, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно ст.275 УПК Украины, рассмотрение дела судом проводиться только в отношении подсудимых и только в пределах предъявленного обвинения.

В случае необходимости дополнить или изменить предъявленное обвинение суд руководствуется требованиями ст. 276, 277 УПК Украины.

Согласно материалов уголовного дела, во время рассмотрения дела судом первой инстанции, прокурором, принимавшим участие в рассмотрении уголовного дела , в порядке ст. 277 УПК Украины, было изменено обвинение в суде.

Согласно постановления об изменении обвинения, осужденному ОСОБА_1 вменялось в вину то, что он 15 ноября 2005 года сбыл ОСОБА_2 1 бумажный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета, высушенным , измельченным, а так же 19 ноября 2005 года сбыл ОСОБА_3 1 бумажный сверток с веществом растительного происхождения, зеленого цвета, высушенным, измельченным. При изменении обвинения в суде, приведя новую редакцию обвинения, прокурором не было указано , что осужденный сбывал наркотическое средство, ОСОБА_3 и ОСОБА_2у,его наименование и вес, и не дано юридическую оценку действиям осужденного, не было указано номер и часть статьи УК Украины., не указаны квалифицирующие признаки.

Суд же в своем приговоре, выйдя за пределы предъявленного обвинения, указал на то, что 15 ноября 2005 года и 19 ноября 2005 года осужденный сбыл соответственно ОСОБА_2 и ОСОБА_3 наркотическое средство каннабис , а так же квалифицировал его действия по ст. 307 ч.2 УК Украины, что не вменялось ему в вину , согласно постановления об изменении обвинения в суде.

В качестве доказательств вины осужденного , суд в приговоре сослался на протокол осмотра квартиры, где проживал осужденный, в результате которого было обнаружено наркотическое средство расфасованное в бумажные пакеты из тетрадных листов и целлофановый пакет. В тоже время суд не дал оценки законности проведения данного следственного действия.

Так, согласно материалов уголовного дела,28 ноября 2005 года , и.о начальника ОБНОН Славянского ГО УМВ Украины в Донецкой области, согласовав с прокурором г. Славянска, подал в Славянский горрайоный суд представление о производстве обыска   по месту жительства осужденного ОСОБА_1

28 ноября 2005 года постановлением судьи Славянского горрайсуда данное представление   было удовлетворено, и на основании указанного постановления суда,

4

29 ноября 2005 года был произведен обыск квартиры , где проживал осужденный, в результате которого были обнаружены и изъяты наркотические средства. Только после этого, по результатам осмотра квартиры было возбуждено уголовное дело (л.д. 1 ті ) В тоже время, исходя из требований ст. 113 и 177 УПК Украины, обыск , как следственное действие, проводится после возбуждения уголовного дела

В ходе судебного следствия были осмотрены вещественные доказательства, которые были изъяты 19 ноября 2006 года у ОСОБА_3 При осмотре установлено, что в пакете с надписью „Пакет изъят у ОСОБА_3 ,, находились бумажный сверток из тетрадного листа в клеточку , контейнер из фотопленки закрытый, внутри которого находится вещество растительного происхождения., а также полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения /л.д.258-262 / В тоже время, согласно протокола личного досмотра ОСОБА_3 /л.д.96 /, 19 ноября 2005 года контейнер из фотопленки, с находившимся в нем веществом растительного происхождения не изымался. При рассмотрения дела судом первой инстанции ,с не достаточной полнотой было выяснено каким образом в деле появился указанный контейнер с веществом растительного происхождения и полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, является ли это вещество наркотическим ,его вес, имеет ли данный контейнер и находящееся в нем вещество, а так же полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения какое -либо отношение к обвинению предъявленному ОСОБА_1 .

На указанные недостатки указывалось и в определении Апелляционного суда Донецкой области от 25 июля 2006 года.

С целью выяснения вопроса о том , какое отношение имеет обнаруженный контейнер к установлению вины осужденного ОСОБА_1 ,судом был допрошен свидетель ОСОБА_6, который пояснил суду, что по данному делу он проводил криминалистическую экспертизу- исследовал бумажный пакет, в котором находилось вещество растительного происхождения и поэтому это вещество он ссыпал в контейнер из-под пленки, который затем вместе с растительным веществом вернул следователю.

В тоже время , суд не дал оценки постановлению следователя от 20 января 2006 года( вынесено после проведения указанной криминалистической экспертизы) согласно которому следователем в качестве вещественных доказательств было приобщено к делу бумажный сверток из тетрадного листа с веществом растительного происхождения изъятого у ОСОБА_3 и бумажный сверток из газеты, с веществом растительного происхождения, изъятый у ОСОБА_2 (л.д. 145 т. 1). В данном постановлении следователя не указано, что в качестве вещественного доказательства, к материалам дела приобщается контейнер из - под фотопленки.

В виду существенных нарушений норм уголовно- процессуально законодательства, которые исключали возможность постановления приговора, коллегия судей не считает возможным , при данном апелляционном рассмотрении, дать оценку доказанности вины осужденного ОСОБА_1 и правильности   квалификации его действий. Эти доводы  защитника и осужденного, должны быть  учтены судом при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, коллегия судей считает, что апелляции осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в тот же суд ,но в ином составе судей.

Руководствуясь ст. 365,366, 370 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА: Апелляции   защитника ОСОБА_4 и осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

5

Приговор Славянского горрайсуда Донецкой области от 20 ноября 2006 года, в отношении ОСОБА_1, отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, но в ином составе судей.

Судьи