Головуючий у 1 інстанції - Твердохліб Р.С.
Суддя-доповідач - Жаботинська С.В.
ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 липня 2010 року справа №2а-23715/09/1270
приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючої Арабей Т.Г.
судді-доповідача Жаботинської С.В.
судді учасника колегії Міронової Г.М.
при секретарі судового засідання Козлової О.М.
за відсутністю сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Луганського окружного адміністративногїїо суду від 01 червня 2010 року по справі № 2а-23715/09/1270 за позовом ОСОБА_3 до Головного державного інспектора праці відділу контролю за додержанням законодавства № 2 територіальної державної інспекції праці в Луганській області Срібної Світлани Олексіївни про визнання незаконним дій відповідача щодо проведення перевірки, складанню акту, протоколу та припису, визнання їх нечинними та таким, що не підлягають виконанню, -
ВСТАНОВИЛА:
Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного державного інспектора праці відділу контролю за додержанням законодавства № 2 територіальної державної інспекції праці в Луганській області Срібної Світлани Олексіївни про визнання незаконним дій відповідача щодо проведення перевірки, складанню акту, протоколу та припису, визнання їх нечинними та таким, що не підлягають виконанню. В обґрунтування позову зазначив, що вказівкою Жовтневого ВДВС Луганського МУЮ (дії якого оскаржені його сином) відповідачем проведена первинна перевірка дотримання позивачем законодавства про працю в частині його сина ОСОБА_5, який допомагає в якості виконавця окремих доручень та оформленого найманим працівником на умовах неповного робочого часу до 2-х годин на добу. За наслідками перевірки складено акт від 29.04.2009 р., припис та протокол про адміністративне правопорушення. Із зазначеними документами реагування не згоден, оскільки вимог діючого законодавства про працю не порушав. Умови праці сина визначені у відповідному трудовому договорі, зареєстрованому у Державній служб зайнятості, який не суперечить вимогам діючого законодавства. Відповідно до вимог діючого законодавства надається відпустка найманому працівнику та проводиться індексація заробітної плати. Вважає безпідставним посилення відповідача на порушення наказу Міністерства статистики № 489 від 05.12.2009 р. «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» в частині відсутності табелів обліку робочого часу, оскільки він не зобов’язаний вести зазначений облік на підставі технічного наказу Міністерства статистики. Також вважає, що відповідачем порушено порядок проведення перевірки, оскільки законодавством не передбачена вибіркова перевірка за пропозицією виконавчої служби та за відсутністю документів які б надавали право на проведення перевірки.
Просить визнати незаконною проведення відповідачем 9.04.2009 р. на підставі листа Жовтневого ВДВС так званої вибіркової первинної перевірки додержання позивачем законодавства про працю; визнати незаконними та необґрунтованими висновки відповідача, викладені у акті від 29.04.2009 р. про порушення ним форми письмового договору про працю, затвердженого вищевказаним наказом Мінпраці України, про порушення ним вищевказаного наказу Мінюста України, про порушення ним ст. 2 Закону України «Про відпуски», про порушення ним ст.. 33 Закон України Про оплату праці», Закону України «Про індексацію грошових доходів населення; визнавши відповідно незаконним та необґрунтованим Акт про порушення ним вищевказаних норм; визнати незаконним, необгрунтрованим та такими, що не підлягає виконанню припис Срібної С.О. від 29.04.2009 р.; визнати незаконним складання останньою протоколу від 29.04.2009 р. про скоєння ним адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 41 КУпАП .
Ухвалою суду першої інстанції від 06 серпня 2009 р. в якості третьої особи залучено Територіальну Державну інспекцію праці у Луганській області (а.с. 32).
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 21.04.2010 р. (а.с. 112) адміністративну справу № 2а-23715/09/1270 за позовом ОСОБА_3 до Головного державного інспектора праці відділу контролю за додержанням законодавства № 2 територіальної державної інспекції праці в Луганській області Срібної Світлани Олексіївни, третя особа Територіальна державна інспекції праці в Луганській області про визнання незаконним проведення перевірки, визнання нечинним та таким, що не підлягає виконанню припис від 29 квітня 2009 р. , визнання дій по складанню протоколу про вчинення адміністративного правопорушення неправомірними від 29 квітня 2009 р. в частині позовних вимог щодо визнання незаконними складання головним державним інспектором праці у Луганській області Срібною С.О. протоколу про адміністративне правопорушення від 29.04.2009 р. № 12-01-136/0017 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 відповідно до ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення передано на розгляд Жовтневого районного суду м. Луганська.
Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2010 року по справі № 2а-23715/09/1270 у задоволенні позову відмовлено. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що позивач, у встановленому порядку допустив відповідача до проведення перевірки, та надав необхідні для перевірки документи, а також приймаючи до уваги повноваження відповідача визначені законодавства, вважає відсутні підстави вважати протиправними дії Срібної С.О. щодо проведення перевірки, що стосується змісту акту № 22, то вибірковість перевірки полягає у перевірці дотримання законодавства про працю позивачем стосовно умов роботи та оплати праці найманого працівника, що не заперечується діючим законодавством. Що стосується недостовірності даних викладених в акті стосовно кількості працівників, то позивач, як приватний підприємець є працівником разом з найманим працівником ОСОБА_3, а тому чисельність працівників дві особи, зазначена в акті вірно. Згідно п. 3 ст. 6 постанови КМУ від 18 січня 2003 р. № 50 «Про деякі питання Державного департаменту нагляду за дотриманням законодавства про працю», інспектори праці, мають право давати роботодавцям приписи щодо усунення порушень законодавства про працю, які підлягають обов’язковому виконанню з письмовим повідомленням про вжиті заходи в місячний або в інший зазначений у приписі строк. Що стосується посилення позивача на реєстрацію трудового договору в центрі зайнятості в якості ознаки відповідності договору вимогам діючого законодавства, то на центр зайнятості покладені обов’язки щодо реєстрації договору, а обов’язки з контролю за дотриманням законодавства про працю покладено на Міністерство праці. Крім того, за порушення законодавства про індексацію грошових доходів населення та за порушення законодавства про відпуски винні особи несуть відповідальність згідно закону, а постановою Жовтневого районного суду м. Луганська від 26.06.2009 р. ОСОБА_3 визнаний винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення, а відповідно ч. 4 ст. 72 КАС України, постанови суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов’язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалено постанову суду, лише в питаннях, чи мали місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Вважає, що перевірка відповідачем позивача 29.04.2009 р. проведена відповідно до Положення про Територіальу державну інспекцію праці. Положення про державний департамент нагляду за додержанням законодавства про працю. Посадова особа діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Позивач, з постановою суду першої інстанції не погодився, подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що відповідачем була проведена перевірка без додержання норм чинного законодавства, а судом першої інстанції не з’ясовані всі фактичні обставини справи та невірно застосовані положення КАС України, що спричинило невірне застосування норм матеріального права. Просить постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Сторони у судове засідання не з’явивились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені у встановленому законом порядку. Відповідно до статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін належним чином повідомлених не є перешкодою для апеляційного розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
29 квітня 2009 року, Головним державним інспектором праці відділу контролю за додержанням законодавства Срібною С.О. в присутності позивача, проведена перевірка додержання позивачем законодавства про працю, за результатами якої складено акт № 12-01-136/0022. Актом встановлено, що в порушення наказу Міністерства статистики України від 05.12.2001р. № 489 "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці" у приватного підприємця табелі обліку використання робочого часу та відомості нарахування заробітної плати не ведуться, в трудовому договорі зазначена оплата праці найманому працівнику 130 грн., перевірити тривалість робочого дня та з якого розрахунку здійснюється оплата праці, відповідність до розміру мінімальної заробітної плати, встановленою чинним законодавством, не вбачається можливим.
Трудовий договір укладено 15.02.2007р., при цьому заробітна плата на 01.04.2009 року становить 130 грн. як і в 2007році. Таким чином, у період з 02.2007 р. по 01.04.09 р. заробітна плата найманому працівнику не переглядалася, при цьому за вказаний період індексація заробітної плати не нараховувалась, що не відповідає вимогам ст. 33 Закону України „Про оплату праці", Закону України від 06.02.03р. за № 491 -IV "Про внесення змін до закону України „Про індексацію грошових доходів населення", п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 р. № 1078 "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення" (Із змінами, внесеними згідно з постановою КМ № 690 (690-2006-п) від 17.05.2006).
29 квітня 2009 року відповідачем винесено припис № 12-01-136/0022-0016 яким приписано:
1. Привести у відповідність до вимог наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260 "Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою" п. 4 договору з ОСОБА_5, а саме: у договорі визначити тривалість робочого часу працівника.
2. Привести у відповідність до вимог наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260 "Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою", ст. 2. Закону України "Про відпустки" п. 6 договору тривалість щорічної оплачуваної відпустки.
3. Привести у відповідність до вимог ст. 33 Закону України „Про оплату праці", Закону України від 06.02.03р. за № 491 - IV "Про внесення змін до закону України „Про індексацію грошових доходів населення", п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 р. № 1078 "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення" (Із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ № 690 (690-2006- п) від 17.05''.2006) нарахування та виплату індексації заробітної плати ОСОБА_5.
4. Привести у відповідність до вимог наказу Міністерства статистики України від 05.12.2009 р. № 489 "Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці"- ведення табелів обліку робочого часу та розрахункове - платіжних відомостей
Термін виконання зазначеного припису 2 місяці та надалі - постійно.
З приводу законності проведення перевірки колегія суддів зазначає:
Пунктом 3 Положення про Державний департамент нагляду за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 р. N 50, встановлено, що основними завданнями Держнаглядпраці є: забезпечення захисту прав працівників шляхом здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю (крім питань охорони праці) та загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) на підприємствах, в установах і організаціях усіх форм власності та у фізичних осіб, які використовують найману працю (далі - роботодавці);
Згідно до п. 4 Положення Держнаглядпраці відповідно до покладених на нього завдань: здійснює контроль додержання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування в частині забезпечення реалізації прав і гарантій працівників шляхом проведення перевірок роботодавців та робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування;
За приписами п. 6 цього Положення посадові особи Держнаглядпраці (головні державні інспектори праці, їх заступники, державні інспектори праці) мають право:
- безперешкодно в будь-який час без попереднього інформування з пред'явленням службового посвідчення відвідувати для перевірки додержання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування адміністративні і виробничі приміщення роботодавців, робочі органи виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування;
- давати посадовим особам органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, роботодавців, робочих органів виконавчих дирекцій фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування приписи щодо усунення порушень законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування в частині забезпечення реалізації прав і гарантій працівників, які підлягають обов'язковому виконанню з письмовим повідомленням про вжиті заходи у місячний або в інший зазначений у приписі строк;
- складати у випадках, передбачених законом, протоколи про адміністративні правопорушення, а також розглядати справи про такі правопорушення та накладати адміністративні стягнення згідно із законодавством.
Порядок проведення перевірки стану додержання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування, що проводиться посадовими особами Державного департаменту нагляду за додержанням законодавства про працю та його територіальних органів затверджено Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 21.03.2003 № 72, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03 червня 2003 р. за N 432/7753, ( надалі Порядок проведення перевірки) п. 4.1 якого встановлено, що за результатами кожної перевірки обов'язково складається акт перевірки (додаток 1), а в разі виявлення порушень законодавства про працю чи загальнообов'язкове державне соціальне страхування - припис (додаток 2) щодо їх усунення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що дії відповідача по проведенню перевірки суб’єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 та складання за її наслідками акту перевірки, відповідають вимогам чинного законодавства, а тому відсутні підстави для задоволення позову в цієї частині.
Позивачем заявлені також вимоги про скасування акту перевірки. З цього приваду колегія суддів зазначає наступне:
Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.
Згідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом
За приписами п. 4.1 Порядку проведення перевірки акт - документ, складений посадовою особою Держнаглядпраці чи ТДІП, що підтверджує будь-які встановлені факти порушення законодавства про працю чи загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
Аналізуючи зазначені норми колегія суддів приходить до висновку, що оскільки акт перевірки не має обов'язкового характеру для позивача, то його не можна вважати рішенням суб’єкта владних повноважень у розумінні ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому не може бути оскаржено до адміністративного суду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що позов в цій частині не підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, п. 1 ч. 3 ст. 2 та ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Жовтневого районного суду м. Луганська від 26.06.2009 ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 41 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 255 гривень. Вказана постанова на момент розгляду справи не скасована та є чинною (а.с.61).
Зазначеною постановою встановлено порушення позивачем законодавство про працю з не визначення тривалості робочого часу неповний робочий день (не більше 2 годин), хоча цим пунктом договору зазначено указується час початку та закінчення робочого для, що не відповідає вимогам наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260 Про затверджений Форми трудового договору між працівником і фізичною особою, не визначено тривалість щорічної оплачуваної відпустки, що не відповідає вимогам наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року № 260 "Про затвердження Форми трудового договору між працівником і фізичною особою, ст. 2. Закону України "Про відпустки", заробітна плата в період з лютого 2007 року по 01.04.2009 року найманому працівнику не переглядалася, при цьому за вказаний період індексація заробітної плати не нараховувалась, що не відповідає вимогам ст. 33 Закону України „Про оплату праці", Закону України від 06.02.03р. за №491 -IV "Про внесення змін до закону України „Про індексацію грошових доходів населення", п. 5 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 р. № 1078 "Про затвердження Порядку проведення індексації грошових доходів населення"
Частиною 4 ст.72 КАС України, вирок суду в кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов’язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок чи постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.
Відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія прийшла до висновку, що зазначені порушення встановлені постановою Жовтневого районного суду м. Луганську та доведенню не підлягають, тому колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції з приводу правомірності відмови позивачу у задоволення позовних вимог у цієї частині.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія прийшла до висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає вимогам матеріального та процесуального права і не може бути скасована чи змінена з підстав, що наведені в апеляційній скарзі. Судом ретельно перевірено доводи сторін, дано їм вірну оцінку, постанова суду від 01 червня 2010 року є законною і обґрунтованою, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки, викладені в судовому рішенні, підстави для скасування постановленого по справі судового рішення відсутні.
Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - залишити без задоволення.
Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2010 року по справі № 2а-23715/09/1270 за позовом ОСОБА_3 до Головного державного інспектора праці відділу контролю за додержанням законодавства № 2 територіальної державної інспекції праці в Луганській області Срібної Світлани Олексіївни третя особа Територіальна Державна інспекція праці у Луганській області про визнання незаконним проведення перевірки та визнання нечинним та таким, що не підлягає виконанню припису від 29 квітня 2009 року - залишити без змін.
Вступна та резолютивна частини ухвали прийнята у нарадчій кімнаті 30 липня 2010 року. Повний текст ухвали складено та підписано колегією суддів 04 серпня 2010 року.
Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.
колегія суддів