Апеляційний суд Кіровоградської області
25006, м. Кіровоград, ДСП-5, вул..В.Пермська,2, тел. 24-56-63
_______________________________________________________________________________________
Справа №11 - а - 926 2010 р. Головуючий у суді І інстанції –Петров Р.І.
Категорія - ч.2 ст.289 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції - Петрова І.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Поступайло Н.І.,
суддів: Петрової І.М., Бабича О.П.,
за участю прокурора: Добрової Н.І.,
захисника-адвоката: ОСОБА_3,
захисника: ОСОБА_4,
засудженого: ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора Кіровського району м. Кіровограда на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 4 серпня 2010 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродження та мешканця АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, учня ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого: 23.11.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст.. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.11.2009 року, призначено ОСОБА_5, за сукупністю вироків, остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Цим вироком також засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7, стосовно яких вирок не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що в середині липня 2009 року, точної дати слідством не встановлено, близько 01-00 години, за попередньою змовою з ОСОБА_6 та неповнолітнім ОСОБА_7, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, проникли до флігелю домоволодіння АДРЕСА_2, який належить ОСОБА_8, звідки таємно викрали радіатор до автомобіля «КАМАЗ», вартістю 2528 гривень. З місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 2528 гривень.
В ніч з 6 на 7 вересня 2009 року неповнолітній ОСОБА_5, повторно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, проникли на територію виробничої бази ПП «Діана Плюс», розташованої по вулиці В.Терешкової, 166 в місті Кіровограді, звідки таємно викрали металеві двері вартістю 1500 гривень, які стояли біля стіни столярного цеху на території бази. З місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися за власним розсудом, спричинивши ПП «Діана Плюс» матеріальні збитки на загальну суму 1500 гривень.
Крім того, 20 квітня 2010 року, близько 03-00 години, ОСОБА_5, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_6 на незаконне заволодіння автомобілем, який знаходився біля домоволодіння № 3 по вулиці Піонерській в місті Кіровограді, шляхом розбиття бокового віконного скла автомобілю, проникли до його салону. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, незаконно заволоділи автомобілем НОМЕР_1, яким володіє на законних підставах ОСОБА_9, вартістю 8913,33 гривень. На вище вказаному автомобілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядилися за власним розсудом.
20 квітня 2010 року, близько 03-30 годин, ОСОБА_5, вступивши в злочинну змову з ОСОБА_6 на незаконне заволодіння автомобілем, проникли на територію домоволодіння № 2 по провулку Прорізному в м. Кіровограді, де знаходився автомобіль «ГЖ», д/н НОМЕР_2. Виявивши, що автомобіль відчинений, проникли до його салону. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, спробували виїхати на автомобілі «ГЖ», д/н НОМЕР_2, яким на законних підставах володіє ОСОБА_10., вартістю 10141,23 гривень, з території домоволодіння, пошкодивши кузов автомобілю. Однак ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свій злочинний намір не довели до кінця по незалежним від них обставинам, так як власник автомобіля ОСОБА_10 вийшов та припинив злочинні дії ОСОБА_5А та ОСОБА_6, які з місця вчинення зникли.
В зміненої апеляції прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, виключити обтяжуючі обставини - рецидив злочину з мотивувальної частини вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, якій підтримав змінену апеляцію, засудженого ОСОБА_11 та його захисника, які також підтримали апеляцію, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає задоволенню за таких підстав.
Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_5 у вчинені злочинів за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав всебічну та об’єктивну оцінку.
На підставі достовірних і узгоджених між собою доказів районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених.3 ст. 185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб поєднане з проникненням у приміщення і сховище; за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України, як закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що не оспорював у судовому засіданні сам засуджений, через що докази досліджувались у відповідності до ч.3 ст.299 КПК України. З метою встановлення чи правильно розуміє засуджений та інші учасники судового розгляду такий порядок дослідження доказів по справі, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, судом роз’яснено всім учасникам положення ст.299 КПК України, а також і те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку. На дослідження доказів у порядку передбаченому ч.3 ст.299 КПК України засуджений погодився добровільно після роз’яснення йому наслідків застосування цієї статті, що відображено у протоколі судового засідання від 30 липня 2010 року (а.с. 173-174).
Призначаючи міру покарання засудженому, суд першої інстанції у відповідності зі ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, особу засудженого, який має непогашену судимість, за місцем роботи та навчання характеризується виключно позитивно, хворіє на псіхичне захворювання у виді розладу особистості.
Обставинами, які пом’якшують покарання засудженого, є його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування потерпілому завданих збитків, вчинення злочинів будучи неповнолітнім.
Обставиною, що обтяжують покарання засудженого, суд першої інстанції визнав рецидив злочину.
Разом с тим районний суд, помилково визнав рецидив злочину, як обтяжуючу обставину, оскільки інкримінується кваліфікуюча ознака повторність. Згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, вказівку суду про застосування обтяжуючої обставини – рецидив злочину, необхідно виключити з мотивировочної частини вироку.
Крім того, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 суд помилково застосував норму ст.71КК України, оскільки згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” (із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року № 18 та від 12 червня 2009 року № 8) у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
На підставі вищевикладеного, указівку суду про застосування ст. 71 КК України слід виключити з резолютивної частини вироку.
Керуючись ст.ст.362 - 366 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 4 серпня 2010 року стосовно ОСОБА_5 - змінити.
Вказівки суду про визнання обтяжуючою обставиною – рецидив злочину, та застосування при призначенні покарання ОСОБА_5 ст.. 71 КК України - виключити з вироку суду.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Судді: