Справа № 22ц – 14346                                                                    Головуючий в 1 інстанції Трипутіна Т.М.

Категорія  27                                                                                              Доповідач   Висоцька  В.С.

                                      Р І Ш Е Н Н Я

                         І М Е Н Е М            У К Р А Ї Н И

 16 вересня   2010 року                                                                   м. Донецьк

Апеляційний        суд          Донецької        області  

 в       складі:    головуючого  ВИСОЦЬКОЇ В.С.

                         суддів               ОСИПЧУК О.В., БАРКОВА В.М.

     при секретарі    Огурцовій С.О.          

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства « ОТП Банк»    на рішення Совєтського  районного суду м.  Макіївки Донецької області    від  24 червня   2010 року по справі за позовом ОСОБА_1   до Публічного  акціонерного товариства ( далі -  ПАТ)  «ОТП Банк» , 3-я особа Приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М.  про  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню  

                                      В С Т А Н О В И В

  У лютому 2010 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом   до  ПАТ   «ОТП Банк»  про  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на те, що 19 січня 2007 року він з відповідачем уклав кредитний  договір. У зв’язку з виниклою заборгованістю за договором кредиту відповідач звернувся до нотаріуса за виконавчим написом про звернення стягнення на його майно.

  Зазначив, що на той час  в провадженні Совєтського  районного суду м.  Макіївки Донецької області   знаходився позов   ПАТ   «ОТП Банк»   до нього про стягнення заборгованості за кредитним договором. Позов до суду надійшов 19 вересня 2009 року, виконавчий напис вчинено нотаріусом  30 жовтня 2009 року. Рішенням   Совєтського  районного суду м.  Макіївки Донецької області    від 25 грудня 2009 року позов  відповідача до нього було задоволено.

 Оскільки за одними і тими обов’язками існує відносно нього два виконавчих документи, просив визнати дії відповідача в частині звернення до нотаріуса незаконними та зобов’язати нотаріуса скасувати виконавчий напис про звернення  стягнення на його майно, як такий, що не підлягає виконанню.

Рішенням Совєтського  районного суду м. Макіївки   Донецької області    від  24 червня   2010 року  задоволені    позовні  вимоги ОСОБА_1 Визнані дії службових осіб  ПАТ   «ОТП Банк»    в частині звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису неправомірними.

 Виконавчий напис нотаріуса від 30 жовтня 2009 року, яким звернуто стягнення на рухоме майно : транспортний  засіб, належний ОСОБА_1 за рахунок коштів, отриманих від реалізації якого запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» по кредитному договору, укладеному між банком та ОСОБА_1  визнано таким, що не підлягає виконанню.

                     В  апеляційній  скарзі ПАТ «ОТП Банк»   посилається  на   порушення судом  вимог матеріального та процесуального  закону  та  порушує питання про скасування зазначеного судового рішення та закриття провадження по справі.

                     Відповідач  зазначив, що суд прийшов до помилкового висновку про те, що  вони не мали право звертатися до нотаріуса за виконавчим написом  про  звернення стягнення на рухоме майно. Предмет  позову  був іншим,  ПАТ «ОТП Банк» в позові  до   ОСОБА_1, ОСОБА_3 просив  стягнути заборгованість за кредитним договором.  Ухвалене судом рішення про стягнення заборгованості не може бути підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

                     Суд не звернув уваги, що банком були надані нотаріусу всі документи, передбачені законом, безспірність наданих документів позивачем не оспорювалась.

                      На примусове виконання був переданий один виконавчий документ – виконавчий напис нотаріуса від 30 жовтня 2009 року.  Виконавчий документ за рішенням суду від 25 грудня 2009 року про стягнення заборгованості  банком отриманий не був, на виконання не пред’являвся.          

                    В судовому засіданні представник  відповідача ОСОБА_4  підтримав апеляційну скаргу, просив рішення скасувати, ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.          

                   Позивач ОСОБА_1 до судового засідання не з’явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить телеграма.

                   З-я особа приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. до апеляційного суду не з’явилася, просила розглядати справу у її відсутність.  

               Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга   підлягає задоволенню, рішення суду – скасуванню, з ухваленням нового рішення     з наступних  підстав.

                Судом  встановлено, що 19 січня 2007  року між  ОСОБА_1 та ЗАТ   «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»,  було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого банк передав  29 004,35 доларів США позивачу для придбання автомобілю, а позивач зобов’язався повернути кредит шляхом щомісячної суми виплат в доларах США з остаточною датою повернення кредиту 19 січня 2013 року.  З метою забезпечення повернення кредиту  в той же день між позивачем та відповідачем був укладений договір застави, предметом застави є придбаний автомобіль.

 Задовольняючи позовні    вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  на час вчинення виконавчого напису 30 жовтня 2009 року, в провадження суду знаходився позов  ПАТ   «ОТП Банк»,  до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, тобто був спір і банк, як сторона,  не мав право на звернення із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису. Банк безпідставно не поставив до відома нотаріуса про наявність у суді спору стосовно невиконання ОСОБА_1  умов кредитного договору, тому   виконавчий напис не  підлягає виконанню.

Проте з таким висновком погодитися не можна.

                  Правовідносини сторін  врегульовані Главою 71, параграфом 6 глави 49 ЦК України,   кредитним договором,  договором застави автотранспортного засобу,  укладеними  між сторонами тощо.

                    Відповідно до ч.1 ст.1054 ЦК України за кредитним договором  банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати  грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до ч. 1 ст.1055 ЦК України кредитний договір  укладається у письмовій формі.

                   Як правильно встановлено судом,  19 січня 2007  року між  ОСОБА_1 та ЗАТ   «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк»,  було укладено кредитний договір, відповідно до умов якого   ЗАТ   «ОТП Банк»  передав  29 004,35 доларів США позивачу для придбання автомобілю, а позивач ОСОБА_1 зобов’язався повернути кредит шляхом щомісячної суми виплат в доларах США з остаточною датою повернення кредиту 19 січня 2013 року (а.с.43-51).

 З метою забезпечення виконання умов договору сторони домовилися про укладення договору застави, предметом застави є придбаний автомобіль(а.с.38-40).

Відповідно до ст. 3 Закону України  «Про заставу»  договір застави є похідною угодою, яка укладається для забезпечення виконання іншої угоди, зокрема кредитного договору, і не може існувати самостійно.

                  З розрахунку заборгованості вбачається, що  станом на 14 жовтня 2009 року  ОСОБА_1 мав залишок заборгованості за кредитом 18 127,67 доларів США; сума відсотків – несплачені відсотки за користування кредитом із розрахунку фіксованої ставки 12,49;% річних з 02.02.2009 року 16,49%; сума пені за прострочення виконання зобов’язань за період з 20 лютого 2009 року по 28 вересня 2009 року 47 199,95 грн., сума штрафу 75 грн., а всього сума простроченої заборгованості становить 19 382,35 доларів США (а.с. 42) .

   Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та умов цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності  таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог що звичайно ставляться.

Відповідно до  ст.87 Закону України «Про нотаріат», п. 282 Інструкції про порядок вчинення  нотаріальних дій нотаріусами України, затверджено  наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року №20/5  (далі – Інструкції) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

 Вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановленому законом, є засобом правового захисту.

Відповідно до  ст.88 Закону України «Про нотаріат»,п. 284 Інструкції  нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

З обставин справи вбачається, що нотаріусу  банком було надано весь перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений  постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172. 

                   Зі  змісту виконавчого напису вбачається, що він відповідач вимогам ст.89 Закону України «Про нотаріат», п. 287 Інструкції  (а.с.41).

                  Таким чином, нотаріус вчинив виконавчий напис відповідно до закону та підстав відмовляти банку у вчиненні виконавчого напису не було.

                   Позивачем  були заявлені вимоги, в яких він просив визнати дії банку в частині звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису незаконними.

Висновки суду першої інстанції  про те, що на час вчинення виконавчого напису 30 жовтня 2009 року  в провадження суду знаходився позов  ПАТ   «ОТП Банк»  до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, тобто був спір і банк і банк  не мав право на звернення із заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису не ґрунтуються на законі.

 Відповідно д ст.3 ч.1 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною (ч.3).

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Здійснення особою свого права на судовий захист не може  ставитися у залежність від використання нею інших  засобів правового захисту.

 З обставин справи вбачається, що  безспірність наданих нотаріусу  документів позивачем не оспорювалась. До переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не віднесено надання  відомостей про те, що банк не звертався до суду за захистом свого права.

 Ст.88 Закону України «Про нотаріат» , на яку посилається суду першої інстанції, задовольняючи позов, теж не передбачає такого обов’язку.

Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". Ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» регулює особливості виконання рішень у разі відкриття кількох виконавчих проваджень щодо одного боржника.

 За таких обставин  посилання позивача про те, що за одним обов’язком є два виконавчих листи, які не можуть одночасно виконуватися, є неспроможними.

Оскільки  виконавчий напис  відповідав  вимогам закону, у суду  не було законних підстав для задоволення позову   ОСОБА_1 про  визнання  дій  ПАТ   «ОТП Банк»    в частині звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису неправомірними та   визнання  виконавчого  напису нотаріуса від 30 жовтня 2009 року, таким, що не підлягає виконанню.

                  Таким чином, суд  неправильно застосував вказані норми матеріального  права, тому  апеляційний суд відповідно до норми ч.4 ст. 309 ЦК України скасовує судове рішення та ухвалює нове про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

                  Керуючись ст.ст. 307 п.1 п. 2, 309,  315, 316 ЦПК України, апеляційний суд  

                                                      В И Р І Ш И В

            Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк»   задовольнити.  

            Рішення Совєтського  районного суду м.  Макіївки Донецької області    від  24 червня   2010 року скасувати, ухвалити нове рішення.

             В задоволенні позову ОСОБА_1   до Публічного  акціонерного товариства  «ОТП Банк», 3-я особа Приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М.  про  визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню  відмовити.

           Рішення   апеляційного суду набирає законної сили з моменту  його проголошення.

           Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції  протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили   рішенням    апеляційного суду.

              Головуючий                                                                                              В.С.Висоцька

             Судді                                                                                                             О.В.Осипчук

                                                                                                                                    В.М.Барков