АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД   КІРОВОГРАДСЬКОЇ   ОБЛАСТІ

                                                            УХВАЛА

                                                          Іменем  України

Справа  № 11-а-760                                                                                   Головуючий в суді 1 інстанції  Горовець М.І.

Категорія  ч. 3 ст.185 КК України                                                                Доповідач у суді 2-ї інстанції  Нікітін О.С.          

21  вересня  2010 року.                           Колегія   суддів  судової  палати  у  кримінальних  справах    апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

                                    головуючого -  судді    Зубка  К.А.,

                                                       суддів    Новіцького Е.Й.,   Нікітіна  О.С.,

                              за участю прокурора     Замороза  О.Р.,

                                                потерпілої    ОСОБА_3,

                                захисника-адвоката     ОСОБА_4

                                       та   засуджених     ОСОБА_5  і  ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді  кримінальну  справу   за апеляцією прокурора, який  затвердив обвинувальний  висновок,  за апеляцією засудженого ОСОБА_6 і  у  його  інтересах  захисника-адвоката  Крім,  за апеляцією  засудженого ОСОБА_5  та  апеляцію  захисника-адвоката  ОСОБА_4  в  інтересах  засудженого  ОСОБА_8 на   вирок Добровеличківського   районного   суду    Кіровоградської   області   від   17   червня 2010 року,  яким

                                    ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця  і  жителя  АДРЕСА_1, громадянина  України,   освіта середня базова,  не  одруженого,  не  працює,  такого,   що  не  має судимості,  

засуджено   за  ч. 3 ст. 185  КК України    на   5   років   позбавлення волі,  за ч. 2 ст. 185  КК  України   на  3  роки  позбавлення  волі  і  ч. 1 ст. 304  КК   України   на  3  роки  позбавлення  волі  та на  підставі ст. 70  КК  України   за  сукупністю  злочинів  шляхом поглинення  менш суворого покарання  більш суворим  остаточно  призначено йому  покарання   у  виді  5  років  позбавлення  волі,

                            ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Першотравенка, КомпаКомпаніївського району  і  жителя  АДРЕСА_2, громадянина  України,   освіта неповна середня ,  не  одруженого,  не  працює  і  не  навчається,  не  судимого  

засуджено   за  ч. 3 ст. 185  КК України    на   3  роки   позбавлення волі,   за  ч. 2 ст. 185  КК  України  на  2  роки  позбавлення  волі і на  підставі  ст. 70  КК  України   за сукупністю  злочинів  шляхом  поглинення  менш суворого покарання  більш суворим    призначено  йому  покарання  у  виді   3  років  позбавлення  волі   та  на  підставі  ст. ст. 75, 76  КК  України   його  звільнено  від  відбування  покарання   з іспитовим  строком  на 2  роки   з  покладенням  на  нього  обов’язку   не  виїжджати   за межі  України  на  постійне місце  проживання  без дозволу  органів  кримінально-виконавчої  системи,  повідомляти   органи  кримінально-виконавчої  системи  про зміну  місця  проживання,  роботи  і  навчання   і  періодично  з’являтись  на  реєстрацію   в  органи  кримінально-виконавчої системи.

                                  ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця і жителя  АДРЕСА_3, громадянина  України,   освіта середня базова,   одруженого  і  має  на  утримання  малолітню дитину,  не  працює ,  не  судимого  

засуджено   за  ч. 2 ст. 185  КК України    на   3  роки   позбавлення волі  і   на  підставі  ст. ст. 75, 76  КК  України   його  звільнено  від  відбування  покарання   з іспитовим  строком  на 3  роки   з  покладенням  на  нього  обов’язку   не  виїжджати   за межі  України  на  постійне місце  проживання  без дозволу  органів  кримінально-виконавчої  системи,  повідомляти   органи  кримінально-виконавчої  системи  про зміну  місця  проживання  і  роботи   та  періодично  з’являтись  на  реєстрацію   в  органи  кримінально-виконавчої системи.

                    Цим  вироком  з  засуджених  ОСОБА_5  і ОСОБА_8 стягнуто  на  користь  потерпілої   ОСОБА_3   солідарно  заподіяну  матеріальну  шкоду  у сумі  38 700  грн.   і  моральну  шкоду  2000  грн.  та  конфіскувано   на  користь  держави, як  знаряддя  злочину,    автомобіль ВАЗ 21214  держ. номер  НОМЕР_1.    

       Вказаним  вироком суду  засуджених  ОСОБА_5, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 визнано  винними у  тому,  що:

-  ОСОБА_5 і   неповнолітній  ОСОБА_8, діючи  узгоджено  за попередньою  змовою  групи осіб  і  за  ініціативою  ОСОБА_5,     близько 2  години  ночі  6 жовтня  2009 року   у с.  Гаївка  Добровеличківського   району  вчинили  крадіжку    майна - продуктів  харчування,  парфумерних  виробів, господарських  товарів  та  інших  товарно-матеріальних  цінностей   на  загальну  суму   38 700  грн.,  поєднану  з проникненням   в магазин  потерпілої-підприємця ОСОБА_3,  якій  завдали  матеріальної  шкоди  на  цю  суму.  Також   ОСОБА_5 вчинив  втягнення  ОСОБА_8  у  злочинну  діяльність,  тобто  у   вчинення  вказаної  крадіжки  майна,   достовірно  знаючи  при  цьому, що    він  є неповнолітньою  особою.

-  ОСОБА_5 і ОСОБА_8 - повторно   та   разом  з ОСОБА_6,  діючи  узгоджено  за попередньою  змовою  групи осіб  і   за  ініціативою  ОСОБА_5,  26. 10. 2009 року   у с.  Гаївка  Добровеличківського   району,  з використанням  автомобіля  ВАЗ 21214  держ. номер  НОМЕР_1,    біля домоволодіння   потерпілого  ОСОБА_9  вчинили  крадіжку  належних  йому  трьох  бичків  загальною  вагою 890 кг.  на загальну суму  8900 грн.,  чим  завдали потерпілому матеріальну  шкоду   на  цю суму.

                 В  апеляції    прокурор, не  оспорюючи  юридичну  кваліфікацію  вчиненого  злочину,     просить  вирок   стосовно  засуджених скасувати  і  справу  направити  на  новий судовий  розгляд,  оскільки  суд   при  розгляді  справи порушив  вимоги   кримінально-процесуального і  кримінального  закону,  а  саме   неповно  дослідив  обставини  по встановленню   дійсної  кількості і загальної  вартості  викрадених  з  магазину у  потерпілої ОСОБА_3  товарно-матеріальних  цінностей  та  розміру  завданої   їй  матеріальної  шкоди,   порушив  вимоги ст. 442  КПК  України і розглянув  справу  у  відсутності  представників  служби   та   міліції  у  справах  неповнолітніх,    неправомірно  застосував неповнолітньому засудженому  ОСОБА_8 ст. 75  КК  України  при звільненні його  від  відбування  покарання  та  неправомірно  конфіскував, як знаряддя  злочину,  автомобіль  ВАЗ 21214  держ. номер  НОМЕР_1,  який  належить  не  засудженому ОСОБА_6,  а  його  батькові  згідно  документів  у  матеріалах  справи .

                          В  апеляціях   засуджений ОСОБА_6  та  його  захисник  Крім, не оспорюючи юридичну кваліфікацію  вчиненого  засудженим  злочину,  просять  вирок  змінити і  виключити  з  вироку  необґрунтоване  застосування  конфіскації  на користь держави,  як знаряддя  злочину,   автомобіля  ВАЗ 21214  держ. номер  НОМЕР_1, оскільки  цей автомобіль  належить на  праві власності  не  засудженому ОСОБА_6,  а  його  батькові  згідно  документів  у  матеріалах  справи.    Також   просять  зменшити  іспитовий  строк   засудженому ОСОБА_6   до одного  року,  оскільки він вину  свою  визнав,  розкаюється,  раніше  на  судимий  і  відшкодував   матеріальну   шкоду.

                        В  апеляції  захисник ОСОБА_4  в  інтересах   засудженого  ОСОБА_8,  не  оспорюючи  юридичну  кваліфікацію   вчиненого   засудженим злочину,   просить  вирок   змінити   у  частині  задоволення  цивільного  позову потерпілої  ОСОБА_3   та  її  позов   про  стягнення  солідарно з засуджених матеріальної шкоди   у  сумі  38 700 грн.  залишити  без  розгляду,  оскільки  вона не представила  доказів  заподіяння її  цієї  шкоди  і відмовилась  приймати  участь в судовому  засіданні  у досліджені  свого  позову.  При  цьому вважає,  що  суд також  неповно  дослідив обставини  щодо  встановлення  дійсної   кількості  і  вартості  викраденого  засудженими товару  з магазину  потерпілої  та  дійсного розміру завданої їй  матеріальної  шкоди  і  неправомірно стягнув з  неповнолітнього засудженого ОСОБА_8,  а не з його батьків відповідно до закону, на  користь  потерпілої  завдану  матеріальну  і  моральну  шкоду.

                       В  апеляції  засуджений  ОСОБА_5   просить  справу переглянути, прийняти  правильне  рішення  та  пом’якшити  йому  покарання,   посилаючись  на  те,  що  його  показання  на  досудовому слідстві  отримані  після  застосування працівниками  працівники міліції і  слідчим  до  нього   фізичного  тиску.  Також  зазначив,  що  слідчий  у  ході слідства  порушив  його права,  а  саме не  ознайомив  його  з постановою  про  притягнення у  якості  обвинуваченого і  не  роз’яснив   при  цьому  його  права,  не  забезпечив  його  захисником,  не  ознайомив  його   з  висновками  експертиз по  справі   і  неправомірно обмежив його  у часі  при  ознайомленні  з  матеріалами  справи.  Також  вважає,  що суд розглянув  справу з  обвинувальним нахилом  і неповно  дослідив  обставини  щодо  встановлення  дійсної  кількості  і вартості  викраденого  майна  з  магазину  потерпілої  ОСОБА_3, а   тому  не згідний  з  розміром  завданої  потерпілій  матеріальної шкоди  у сумі  38 700 грн.  Вважає,  що  суд не  всі врахував  характеризуючі  дані  про  його особу  та   призначив  йому  занадто  суворе  покарання. Також  зазначив,  що  він  винним себе у  скоєні  злочину  за ч. 1 ст. 304  КК  України  не  визнає,  оскільки не знав  що  на  момент   скоєння  злочину   ОСОБА_8  за  віком  був  неповнолітній   і  його  не  втягував у  злочинну  діяльність.

           Заслухавши  при апеляційному  розгляді  справи  доповідача, думку прокурора, який  підтримав  апеляцію  про  скасування    вироку  і   направлення  справи   на  новий судовий  розгляд, пояснення  потерпілої ОСОБА_3, яка   просить  залишити  вирок  без  зміни  та  при  цьому   визнала, що   в  акті  документальної ревізії  від  09.10. 2009 року  враховані нею всі  товарно-матеріальні  цінності на  момент злочину, як  з  відповідними    до  них  бухгалтерськими   документами,  так  і  без   таких  документів,   пояснення  захисника ОСОБА_4,  який інтересах  засудженого  ОСОБА_8 підтримав  свою  апеляцію  про  скасування  вироку  у  частині задоволення заявленого  потерпілою цивільного позову  про  відшкодування матеріальної і моральної  шкоди   і  залишення   його без  розгляду, пояснення засудженого  ОСОБА_6  і  його захисника Крім,  які  повністю підтримали  свої апеляції,   пояснення  засудженого ОСОБА_5,  який  підтримав повністю  свою  апеляцію  про  скасування   вироку   і  направлення  справи   на   новий судовий  розгляд,    перевіривши  матеріали  кримінальної справи  та  обговоривши  доводи  апеляцій, колегія   суддів   вважає  апеляції  прокурора, засуджених ОСОБА_5 і  ОСОБА_6 та  захисників Крім і ОСОБА_4   задовольнити  частково,   вирок  скасувати у  зв’язку  з  неповнотою і однобічністю   досудового  слідства,   а   справу  направити    прокурору  на  додаткове  розслідування  за  таких  підстав.

                   Так,  згідно   ст. 22 КПК України  прокурор  і  слідчий  зобов’язані  вжити  всіх  передбачених  законом  заходів  для  всебічного,  повного  і   об’єктивного  дослідження   всіх  обставин  справи,  виявити  як  ті  обставини,  що  викривають,  так  і  ті,  що  виправдовують  обвинуваченого.

                  Крім  того,   відповідно до  вимог п.1 ч.1 ст. 64 КПК   України при   провадженні   досудового слідства   і  розгляді  кримінальної  справи  в  суді  підлягають  обов’язковому  доказуванню,  зокрема,  такі обставини,  як   подія  злочину  і    його наслідки,  винність  обвинуваченого у вчиненні  злочину,  характер  і  розмір  заподіяної  злочином   матеріальної шкоди.  Обвинувальний  вирок згідно ч. 2 ст. 327 КПК  України  не  може  ґрунтуватись  на  припущеннях,    на  недосліджених   органом   слідства     та   судом   обставинах   і  доказах   у  справі.

                  Дослідивши  матеріали  кримінальної  справи,    колегія  суддів  вважає,   що як  органом досудового слідства,  так і судом  1-ї інстанції  вказані вимоги   закону  були  грубо  порушенні,  а  тому    висновок  суду  про  доведеність  вини  засуджених ОСОБА_5   і  ОСОБА_8 у   заподіянні  крадіжкою  потерпілій ОСОБА_3  матеріальної  шкоди  на  загальну суму  38 700 грн. і  стягнення   цієї  шкоди з  засуджених   на  її  користь є  передчасним.

                  Як  вбачається  з  матеріалів  справи,  орган досудового слідства   і  суд  визнав,  як   достовірні,   докази   доведеності   вини   засуджених ОСОБА_5   і  ОСОБА_8   у   заподіянні потерпілій ОСОБА_3 вказаної   матеріальної  шкоди,  зокрема,  показання потерпілої на  досудовому  слідстві  і  у  судовому  засіданні  та   складений  нею акт документальної ревізії   від 09.10. 2009 року   про  нестачу в   магазині товарно-матеріальних  цінностей  після  крадіжки  на  вказану   суму. ( а.с. 40-41,  52-55, 204-210 т.1).

             Разом  з   тим,    засудженні  ОСОБА_5   і  ОСОБА_8  як  на  досудовому  слідстві,  так  і  в суді 1-ї  інстанції,  не  оспорюючи  факт  вчинення  крадіжки  з  магазину потерпілої ОСОБА_3,  вказували  на    те,   що  вони не могли  викрасти  стільки  товарів,  як  зазначено  їм  у  обвинуваченні,  на  загальну  суму  38 700 грн.,   вважають,  що  вони   викрали  товарів  з  магазину   всього  у  семи   великих  господарських сумках   на  суму  не  більше  9000 грн.( а.с. 35-36,  37, 124-126, 143-145,  224-226, 249-251 т.1  та  а.с.184-200 т.2 ).  Ці  показання   засуджених  щодо  викрадення   ними  такої  кількості  товарів   залишились  не  перевіреними  органом    досудового  слідства  і  судом  та   не   дана   їм  належна правова оцінка.

                  Разом  з   тим,   ні  прокурор   під час  розслідування  справи,  ні   суд   при  розгляді її  по суті не  звернули  уваги  на  те,  що акт документальної ревізії   від 09.10. 2009 року   про  нестачу товарно-матеріальних  цінностей  в   магазині    після  крадіжки    на   загальну  суму  38 700 грн.  складений не  фахівцем  в  цьому   питанні,   а   потерпілою ОСОБА_3,  яка  є  зацікавленою особою  і не  має  спеціальної  освіти. Правильність  проведення   потерпілою після  крадіжки     документальної  ревізії   у  магазині, яка викликає  сумнів,   ні  органом  слідства, ні судом  не  перевірялась. Цим  обставинам   не  дана   належна  правова  оцінка.

                  Так,  орган  слідства  і  суд  звернули  увагу на  те,  що   показання  потерпілої ОСОБА_3  та   дані  зазначенні   нею  в  акті документальної ревізії   суперечливі,  не  конкретні  про  залишок   товару  у  магазині,  його загальну вартість  і  про  наявність  щодо  них  згідно  обліку відповідних  бухгалтерських  документів на  момент  вчинення   засудженими  крадіжки,  про    залишок  товару  у  магазині  і його загальну вартість після  скоєння  цього  злочину,  про  кількість  і вартість викрадених  товарів  відповідно  до  наявних згідно  обліку  бухгалтерських  документів,  щодо   встановлення   дійсного розміру  нестачі товарно-матеріальних  цінностей   і  розміру  заподіяної    потерпілій  матеріальної  шкоди  злочином.   Ці  обставини   залишились не перевіреними  та  не  дослідженими  органом   слідства  та  судом.

               При  цьому,  органом  слідства  і судом   залишилась поза увагою і  та  обставина,  що у    складеному нею акті  документальної  ревізії  від 09.10. 2009 року  були  враховані на  момент   вчинення  злочину  товарно-матеріальні  цінності  у  магазині, як  з  наявними  до  них бухгалтерськими документами,  так  і  без   цих  документів,  про  що   потерпіла  не  заперечувала  і  при  апеляційному  розгляді  справи.

                Більш  того  органом досудового  слідства  не  встановлено   як  вівся   бухгалтерський  облік   та рух  товарно-матеріальних  цінностей  у магазині  потерпілої ОСОБА_3 до  вчинення   злочину.

                  Враховуючи  викладене колегія суддів  вважає,  що орган  досудового слідства   по  справі   допустив   суттєву  неповноту  і однобічність,  яка не може бути  усунута  у судовому засіданні,  що   відповідно  до  ст.ст. 367, 368  КПК  України  є  підставою  для скасування вироку,  оскільки  з’ясування  вище  перелічених   обставин   може  мати  істотне   значення   для  правильного  вирішення  справи.

                За  таких  обставин  колегія  суддів вважає  за  необхідне   вирок  скасувати,  у   тому  числі  і  у  частині  стягнення  заподіяної  шкоди  потерпілій  на  суму  38 700 грн.,  а справу  направити  прокурору  на  додаткове  розслідування,  у ході  якого  орган  судового  слідства  повинен:

           - шляхом  проведення необхідних  слідчих  дій встановити  як  вівся   бухгалтерський  облік   і рух  товарно-матеріальних  цінностей  у магазині  потерпілої ОСОБА_3  на  момент   вчинення   крадіжки,

           - призначити  проведення  судово-бухгалтерської  експертизи,  якою встановити: чи відповідає висновок  документальної ревізії від 09.10. 2009 року  дійсності  про  розмір  нестачі товарно-матеріальних цінностей   після  крадіжки  в магазині потерпілої  ОСОБА_3  на 38 700 грн.   наявним бухгалтерським документам, якщо  ні,  то встановити який  залишок  цих  цінностей  та  їх загальна  вартість   була на  момент  вчинення  крадіжки  у  її  магазині  відповідно  до  бухгалтерських  документів,  яка  загальна вартість   залишку  цих цінностей була   після  вчинення  крадіжки  та визначити  дійсний  розмір  нестачі у її магазині,  тобто встановити  дійсний   розмір заподіяної   потерпілій  матеріальної  шкоди злочином.  

                   Крім того,  під час  додаткового  розслідування   прокурор повинен   здійснити   перевірку   заяви  засудженого  ОСОБА_5  про  застосування   до  нього працівниками  міліції   і  слідчим під  час розслідування  справи  незаконних  методів  слідства та  прийняти   по  цьому  питанню законне  і  обгрунтоване  рішення.

                      Після  усунення  вказаних  недоліків   та  з  врахуванням   висновку судово-бухгалтерської  експертизи  органу  досудового  слідства  належить   пред’явити  ОСОБА_5  і  неповнолітньому  ОСОБА_8 остаточне  обвинувачення   за ч. 3 ст. 185  КК  України   щодо  загальної  кількості  і   вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей   з  магазину  потерпілої   та  з  визначенням  дійсного   розміру  заподіяної  їй  матеріальної  шкоди  цим  злочином.

                        Крім того,  суд  1-ї  інстанції  не тільки не вирішив питання про усунення  вказаних  недоліків шляхом повернення справи на додаткове розслідування, але й допустив при  розгляді  справи   і  постановленні вироку ряд порушень кримінального  і  кримінально-процесуального закону,  внаслідок  яких  вирок   не  може  бути  визнаний   як  законний   і  справедливий.

                      Так,   суд  1-ї  інстанції  у  порушенні ст. 442  КПК  України  розглянув  справу  щодо неповнолітнього засудженого ОСОБА_8   у відсутності представників   служби  у  справах  неповнолітніх  та  міліції  у  справах  неповнолітніх,  яких  взагалі не  повідомив  про її розгляд.   Вирішуючи питання   при  постановленні  вироку   про  звільнення   вказаного неповнолітнього від покарання  у  виді  позбавлення   волі  з  іспитовим  строком  необгрунтовано   застосував  ст. 75 КК  України  та  необґрунтовано  у  порушенні  ст. ст.81, 330 КПК  України конфіскував   на  користь  держави, як  знаряддя  злочину,    автомобіль ВАЗ 21214  держ. номер  НОМЕР_1,    оскільки цей  автомобіль   не  належить  на праві  власності  засудженому ОСОБА_6,  а   належить на праві  власності  його  батькові  згідно  документів,  які  є  у  матеріалах  справи.  Також суд,  не  врахувавши  у  повній  мірі те,  що  засуджений ОСОБА_6 вину  свою  визнав,  розкаюється,  раніше  на  судимий  і  відшкодував   матеріальну   шкоду,  призначив йому  необґрунтовано  максимальний  іспитовий  строк  за ст. 75  КК  України  при звільненні  від  покарання  у виді  позбавлення  волі.

            Ці недоліки, на думку колегії суддів,    суд  повинен  усунути   при  новому  розгляді  справи,  у  ході якого  також   належить  ретельно  дослідити  всі  обставини  справи  та  інші  доводи,  викладенні у  апеляціях  прокурора, засуджених   і  їх  захисників,   дати  їм належну правову  оцінку  та  прийняти  законне  і  обґрунтоване  рішення.

                        Керуючись  ст.ст. 362,  366 КПК України,  колегія  суддів

                                            УХВАЛИЛА

    Апеляцію   прокурора та  апеляції засуджених ОСОБА_5 і  ОСОБА_6,   а  також   апеляцію   захисника Крім в  інтересах  засудженого ОСОБА_6   і   апеляцію ОСОБА_4  в  інтересах  засудженого  ОСОБА_8 задовольнити  частково.

            Вирок  Добровеличківського   районного   суду    Кіровоградської   області   від   17   червня 2010 року стосовно  засуджених   ОСОБА_5,  ОСОБА_8   і   ОСОБА_8  скасувати, а  с  кримінальну  справу   направити   прокурору   Добровеличківського   району  на   додаткове  розслідування, у ході якого усунути недоліки,   які  вказані у мотивувальній частині цієї ухвали.

           Міру  запобіжного заходу ОСОБА_5   залишити  утримання  під  вартою,   а    ОСОБА_8   і  ОСОБА_6 -  залишити   підписку  про невиїзд.

              Судді