АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-а-1796/2010 Категорія КК: ч. 1 ст. 191; ч. 1 ст. 366
Головуючий у суді 1-їінстанції: Рибак І.О.
Доповідач: Корнієнко Т.Ю.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 вересня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - Ноздрякова В.М.,
суддів - Корнієнко Т.Ю., Єленіної Ж.М.,
за участі прокурора - Карпука Ю.А.,
представника цивільного позивача – ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 червня 2010 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який працює менеджером з постачання ТОВ «Рідний Дім Буд», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 остаточну міру покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Також суд призначив стягнути із засудженого ОСОБА_3 на користь ТОВ «Рідний Дім Буд» 6 454 грн. 44 коп. матеріальної шкоди.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_3, працюючи, згідно з наказом генерального директора ТОВ «Рідний Дім Буд» Демченка С.В. №09/к від 05.02.2010 року, на посаді менеджера з постачання, зі строком випробовування 1 місяць, у відділі постачання по вул. Саперно-Слобідській, 3 в м. Києві, будучи службовою особою та виконуючи повноваження, передбачені посадовою інструкцією менеджера відділу постачання, до яких належить: приймання заявок на матеріали, устаткування, конструкції від прорабів, ведення реєстру заявок, пошук постачальника по заявкам, отримання рахунків- фактур, погодження заявок з КДВ та підписання рахунків від керівництва, контролювання закупівлі матеріалів відповідно лімітно- забірними картами, погодження зразків матеріалів із замовником, передача рахунків до бухгалтерії, організація отримування та своєчасна доставка замовлення відповідно рахунку на об’єкт, передача отриманого товару прорабу по накладній, контролювання строків виконання заявок, відстеження руху документів ( довіреностей, накладних), не допущення дублювання замовлень, контролювання якості та кількості поставленого товару та наявність на нього сертифікатів та паспортів, своєчасна організація заміни неякісного матеріалу чи устаткування, сортування заявок пооб'єктно та профільно, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, вчинив розтрату ввіреного йому майна ТОВ «Рідний Дім Буд» та службове підроблення, за наступних обставин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату грошових коштів, одержаних від продажу товару, який йому було ввірено ТОВ «Рідний Дім Буд», ОСОБА_3 в період часу з лютого 2010 року по березень 2010 року, знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні ТОВ «Рідний Дім Буд» по вул. Саперно-Слобідській, 3 в м. Києві, через оголошення в газетах отримував замовлення від невстановлених слідством осіб на товар, який в подальшому замовляв на підприємствах ТОВ «Агромат», ТОВ «Епіцентр К», ПП «Комел +», та отримував факсом від вказаних підприємств рахунки-фактури на замовлений товар.
В подальшому ОСОБА_3 із застосуванням копіювальної техніки виготовляв підроблені рахунки-фактури на товар, який на той час був необхідний для виробничої діяльності ТОВ «Рідний Дім Буд», після чого підроблений рахунок-фактуру надавав для погодження начальнику відділу постачання ТОВ «Рідний Дім Буд» ОСОБА_5, яка виконувала на ньому свій підпис, або підробляв його власноруч та передав вказаний підроблений офіційний документ на підпис до генерального директора «Рідний Дім Буд» Демченка С.В., після цього, надавав його до бухгалтерії підприємства для проведення оплати по даному рахунку-фактурі та отримання довіреності на отримання товару на підприємстві-постачальнику, в якій в подальшому, із застосуванням копіювальної, підробляв номенклатуру замовленого ним раніше товару.
Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3, на підставі підроблених довіреностей, отримував у підприємств-постачальників оригінали рахунків-фактур, податкові і видаткові накладні, а також товар, а саме:
- системний блок "BRAIN D553 (D553/08)" без ПЗ в кількості 1 штука, на суму 3 036, 90 грн.,
- системний блок "BRAIN D560 (D560/08)" без ПЗ в кількості 1 штука, на суму 3 537, 60 грн.,
- кабель 750м, cat 5e,0,51мм, "ExaLan" в кількості 35 штук, на суму 94, 50 грн.,
- мережний фільтр живлення 1,9 м. в кількості 2 штук, на суму 55, 20 грн.,
- мережний фільтр живлення 3 м. в кількості 5 штук, на суму 166, 50 грн.,
- мережний фільтр живлення 5 м. в кількості 8 штук, на суму 292, 80 грн.,
- RJ-45 розетка подвійна 5 кат. в кількості 10 штук, на суму 336, 00 грн.,
- RJ-45 розетка одинарна 5 кат. в кількості 10 штук, на суму 249, 00 грн.,
- дзеркальна шафа 34 ШП 600*400 в кількості 1 штуки, на суму 249, 00 грн.,
- меблі з умивальником "Оптіма біла", 50 см., в кількості 1 штуки, на суму 769, 00 грн.,
- змішувач настінний "Фенікс Хром SL 280 HB" в кількості 1 штука, на суму 203, 00 грн.,
- облицьовувальна плитка "Нарцис зелений" в кількості 12 штук, на суму 190, 51 грн.,
- облицьовувальна плитка "Нарцис білий" 200*300*7 в кількості 0,120 м.кв., на суму 6, 48 грн.,
- облицьовувальна плитка "Нарцис білий" 200*300*7 в кількості 6 м.кв., на суму 3046, 85 грн., -
а всього на загальну суму 9 491, 34 грн., який на склад підприємства не поставляв, а реалізовував невстановленим слідством особам.
Після реалізації вказаного товару ОСОБА_3, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, отримані від продажу грошові кошти загальною сумою 9 491, 34 грн. до каси ТОВ "Рідний Дім Буд" не вносив, а витрачав на власні потреби.
Крім того, ОСОБА_3, будучи службовою особою, виконуючи повноваження, передбачені посадовою інструкцією менеджера відділу постачання, усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, з метою незаконної розтрати грошових коштів ТОВ «Рідний Дім Буд», перебуваючи на своєму робочому місці по вул. Саперно-Слобідській, 3 в м. Києві, у період часу з лютого по березень 2010 року, із застосуванням копіювальної техніки, підробляв офіційні документи, а саме: рахунки-фактури, податкові і видаткові накладні підприємств ТОВ «Агромат», ТОВ «Епіцентр К», ПП «Комел +» та довіреності від імені ТОВ «Рідний Дім Буд».
Зокрема, ОСОБА_3 підробляв рахунки-фактури на товар шляхом виготовлення за допомогою персонального комп’ютера таблиці з необхідною для підприємства ТОВ «Рідний Дім Буд» номенклатурою кількості та ціни товару – такою, яку раніше замовляли прораби підприємства, та роздруковував її на принтері. Після цього, наклавши один на один два аркуші паперу: отриманий факсимільним зв’язком від підприємства-постачальника рахунок-фактуру і виготовлену ним таблицю, та направивши їх на світло, перевіряв, чи співпадають «віконця» таблиці на отриманому та виготовленому ним документі. Вчинивши ці дії, на чистий аркуш паперу формату А-4 наклеював вирізані ножицями фрагменти документів: верхню частину отриманого факсом документа із зазначенням його реквізитів, таблицю з виготовленого ним документа та нижню частину отриманого факсом документа, яка містила підсумкову вартість товару, підпис та відтиск печатки підприємства-постачальника та вклеював її на аркуш паперу, на який раніше ним було вклеєно частину з реквізитами та виготовленою ним таблицею.
В подальшому ОСОБА_3, з метою приховати ознаки вклеювання в документ недостовірної інформації, копіював підроблений ним документ за допомогою ксерокса, та з отриманої фотокопії виготовляв факсову копію підробленого офіційного документу, за допомогою телефону/факсу, з використанням функції апарату «копія».
Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_3 підробляв на вказаному підробленому офіційному документі підпис начальника відділу постачання ОСОБА_5
В подальшому, отримавши в бухгалтерії підприємства довіреність на отримання товару у підприємства-постачальника, ОСОБА_3 підробляв її за допомогою персонального комп’ютера: виготовляв таблицю з номенклатурою товару, яку роздруковував на принтері, вирізав та вклеював у видану йому довіреність. Далі, з метою приховати ознаки вклеювання в даний документ недостовірної інформації, за допомогою ксерокса робив його копію, яку в подальшому надавав для отримання товару до підприємства-постачальника, де йому видавався товар, оригінали рахунків-фактур, податкових та видаткових накладних.
Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_3, перебуваючи на своєму робочому місці в ТОВ «Рідний Дім Буд» по вул. Саперно-Слобідській, 3 в м. Києві, з метою приховування своєї злочинної діяльності, підроблював отримані ним у підприємства-постачальника документи: оригінали рахунків-фактур, видаткових та податкових накладних, аналогічним вищевказаному способом та передавав підроблені документи до бухгалтерії підприємства для звітності.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, вважає вирок суду незаконним у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що призвело до невірної кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.366 КК України. На обґрунтування наведеного зазначає, що ОСОБА_3 був призначений на посаду менеджера з постачання з випробуванням на строк 1 місяць, у зв’язку з чим він не є службовою особою, а отже, і суб’єктом злочину, передбаченого ст. 366 КК України. З наведених підстав просить вирок суду змінити, дії засудженого перекваліфікувати з ч. 1 ст. 366 на ч. 1 ст. 358 КК України, призначити ОСОБА_3 покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України – у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 1 ст. 358 КК України – у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію, представника цивільного позивача, який не заперечував проти задоволення апеляції, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_3 злочину за обставин, викладених у вироку суду, ґрунтується на зібраних у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, в тому числі, і показаннях засудженого, яким повністю визнав вину, і в апеляції не заперечується.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 191; ч. 1 ст. 366 КК України, як розтрата чужого майна, яке було йому ввірено, та службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, є правильною.
Доводи прокурора в апеляції про те, що ОСОБА_3 не є службовою особою, а отже, і суб’єктом злочину, передбаченого ст. 366 КК України, у зв’язку з тим, що він вчинив злочин під час проходження на займаній посаді випробування, є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 Примітки ст. 364 КК України, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальними повноваженнями.
Зі змісту ст. ст. 21, 26 Кодексу законів про працю України, випробування при прийнятті на роботу обумовлюється, з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, при укладенні трудового договору між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом або фізичною особою, за яким працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цим договором, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, і в період проходження випробування на працівників поширюється законодавство про працю. Тобто фактично в період проходження випробування коло службових повноважень особи за посадою не відрізняється від повноважень особи, призначеної на відповідну посаду на постійній основі. Відмінністю правового статусу такого працівника є лише наявність у роботодавця після закінчення випробувального строку додаткової підстави для його звільнення у виді непроходження випробування.
Як вірно зазначено у вироку суду, ОСОБА_3, згідно з наказом генерального директора ТОВ «Рідний Дім Буд», зі строком випробування 1 місяць, був призначений на посаду менеджера з постачання, чим був наділений передбаченими відповідною посадовою інструкцією повноваженнями щодо організації прийняття, оформлення та виконання заявок на матеріали, устаткування конструкції, зокрема, контролювання закупівлі матеріалів, передачі рахунків до бухгалтерії, організації отримування та своєчасної доставки замовлення відповідно до рахунку на об’єкт, передачі отриманого товару прорабу по накладній, контролювання якості та кількості поставленого товару, – тобто був наділений за посадою адміністративно господарськими функціями щодо управління майном, яке належало ТОВ «Рідний Дім Буд». Отже, в період вчинення інкримінованих йому діянь ОСОБА_3 був службовою особою, і відповідно, суб’єктом злочину, передбаченого ст. 366 КК України.
При призначенні ОСОБА_3 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який вчинив злочин вперше, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, та обставини, які пом’якшують покарання – щире каяття і сприяння встановленню істини по справі. На основі зазначеного, призначив ОСОБА_3 покарання, яке за своїм видом є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Враховуючи викладене, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, –
У Х В А Л И Л А:
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 червня 2010 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.
Судді:
__________________ __________________ __________________
Ноздряков В.М. Корнієнко Т.Ю. Єленіна Ж.М.