АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД   КІРОВОГРАДСЬКОЇ   ОБЛАСТІ

                                            УХВАЛА

                                                      Іменем  України

Справа № 11-а-613                                                      Головуючий у суді 1-ї інстанції  Солопов Ю.О.

Категорія   ч. 3 ст. 187  КК України                              Доповідачу у суді 2-ї  інстанції   Нікітін О.С.

7  вересня 2010 року.                                   Колегія  суддів  судової  палати  у  кримінальних  справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

      головуючого - судді  Зубка  К.А.,

                             суддів   Новіцького  Е.Й.,   Нікітіна  О.С.,

                 при секретарі   Шевченко  О.А.,

   за  участю  прокурора   Добрової  Н.І.,

                                           потерпілої   ОСОБА_3,

                            захисника-адвоката    ОСОБА_4,

                        захисника    ОСОБА_5

               та  засуджених     ОСОБА_6 і  ОСОБА_7

розглянула   у   відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді   кримінальну  справу апеляцію   прокурора,  який  брав  участь  у  розгляді справи  судом 1-ї інстанції,  апеляції засуджених   ОСОБА_6 і  ОСОБА_7   та  апеляцію захисника-адвоката    ОСОБА_4  в  інтересах  засудженого ОСОБА_6  на вирок Кіровського районного суду  м. Кіровограда  від 19 квітня 2010 року,   яким

                                    ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця  м. Кіровограда,

                                     громадянина України,  освіта повна середня, навчався  
                                     заочно на  2  курсі Кіровоградського  технікуму

                           механізації  сільського господарства,  не одруженого,

                                      не  працює,   такого,  що  не  має судимості,

засуджено за  ч. 2 ст. 187 КК України  на  7 років позбавлення волі з  конфіскацією  майна,  яке  є  його  особистою  власністю.

                                     ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Южноукраїнська,  
                                      Миколаївської області,  жителя  м. Кіровограда,

                            громадянина України,  освіта повна середня, не одруженого,  не  працює,   судимого:

                            -  17. 11. 2003 року  за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185 , ст. 70 КК  України  на  4  роки позбавлення  волі  і  звільненого   15. 08. 2007 року  за  відбуванням  строку  покарання

засуджено  за  ч. 2 ст. 187  КК  України  на   8  років  позбавлення  волі з  конфіскацією  майна,  яке  є  його  особистою  власністю.  

           Також  вироком  стягнуто  з  ОСОБА_6 і  ОСОБА_7  солідарно  на  користь ТОВ “Торговий  дім “Континіум Галичина”  заподіяну  матеріальну  шкоду   у  сумі   35 000 грн.

                Вироком суду  ОСОБА_6 і  ОСОБА_7   визнано винними  і засуджено  за те, що вони   о  4  годині  50  хвилин  ранку  07. 04. 209 року  у м.  Кіровограді   у  приміщенні   магазину   автозаправочної   станції  “ ВОГ ”

( АЗС “ВОГ”)  у  масках   чорного  кольору  на  обличчях,   діючи   узгоджено   і  за попередньою  змовою  групою  осіб,  з  метою  заволодіння чужим  майном   вчинили  розбійний  напад  на   працівника   цієї  АЗС потерпілу  ОСОБА_3,  поєднаний з   погрозою  застосування   до  неї  насильства   небезпечного  для  їх  життя  і  здоров’я,  а саме  ОСОБА_7   погрожував  їй  розкритим ножем,  а  ОСОБА_6 облив  її  речовиною з  нафтопродуктів  та  погрожував  її  підпалити  запальничкою,  яку  при  цьому  запалював.  При  цьому  вони   у  ході  погроз  вимагали у  потерпілої   гроші   з  каси  АЗС,  а  коли   вона  їм  відмовилась   видати  гроші,  то  засуджені  заволоділи з  прилавку    магазину  фіскальним  модулем    вартістю  35000 грн.,  який належить ТОВ “Торговий  дім “Континіум Галичина”  та  з цим модулем   вони  втекли    з  приміщення  АЗС,  чим    завдали вказаному ТОВ    матеріальну  шкоду  на  вказану  суму.

               Прокурор,  який  брав  участь  у  розгляді  справи  судом  1-ї  інстанції,  подав  на  вирок  суду стосовно  засуджених ОСОБА_6 і  ОСОБА_7 апеляцію у  зв’язку  з м’якістю призначеного їм  покарання, яку  відкликав  стосовно ОСОБА_7 до  початку   апеляційного  розгляду  справи,  а  стосовно ОСОБА_6   подав  зміни  до   апеляції,  у  яких  просить виключити   з вступної  і  мотивувальної частини вироку   щодо  нього  необґрунтоване посилання  на  те,  що  він  раніше судимий, оскільки  він  є  особою,  яка  не  мала судимості  на  момент  вчинення  злочину.

    В апеляції  і  у  доповненнях  до   неї  засуджений ОСОБА_6    просить вирок скасувати  і   закрити  провадження   по  справі  за  відсутністю   у  його  діях  складу злочину  за  ч. 2 ст. 187  КК   України,  посилаючись  на  те,  що   він  цього  злочину  не  вчиняв  і  винним  себе  у    його скоєнні  не  визнає, оскільки  цей  злочин  ОСОБА_7,  який  його  обмовив   під  фізичним тиском  працівників  міліції  під час слідства,  вчинив з  іншою особою.  Також   зазначає,  що  суд  необґрунтовано  поклав  в  основу  вироку  отриманні  на  досудовому   слідстві   не законним шляхом    під  фізичним  і  психологічним  тиском  працівників  міліції  його  показання, у  тому  числі  у  його явки  з  повинною, показання ОСОБА_7,  який   його обмовив,  та    неправдиві   показання  працівників АЗС  свідків  ОСОБА_3  і   ОСОБА_8,  які  під час  досудового  і  судового  слідства   не  впізнали їх як  осіб  вчинивших  розбій.    Вважає,  що  справа  щодо   нього розслідувана  і розглянута  судом неповно,  однобічно  і  з обвинувальним  нахилом та  висновки суду  не  відповідають фактичним  обставинам  справи.  Також  вважає,  що суд   не  вірно  вирішив  цивільний  позов  про  відшкодування  матеріальної  шкоди,  оскільки не  встановив  дійсну вартість  викраденого з АЗС фіскального модуля  з  врахуванням  процента  його  зносу та   у  зв’язку з  цим  необґрунтовано  стягнув  з  нього  у  рахунок  відшкодування  матеріальної  шкоди    його первісну  вартість у сумі  35000  грн.

   В апеляції  захисник  ОСОБА_4 в  інтересах  засудженого  ОСОБА_6   також  просить  вирок  скасувати   і  справу   щодо засудженого  закрити за  відсутністю   у  його  діях  складу злочину  за  ч. 2 ст. 187  КК   України,  посилаючись  на  те,  він  цього  злочину  не  вчиняв,  у  справі  відсутні  достовірні  докази   про  його безпосередню  участь  у  його скоєнні  та   висновки суду  не  відповідають фактичним  обставинам  справи. Зазначає,  що  суд  необґрунтовано  поклав  в  основу  вироку сумнівні  докази, а  саме  показання ОСОБА_6,  у  тому  числі  у  його явки  з  повинною,  та показання ОСОБА_7,  який   його обмовив, які отриманні  на  досудовому   слідстві   незаконним шляхом    під  фізичним  і  психологічним  тиском  працівників  міліції,  а  також   поклав  неправдиві   показання  працівників АЗС  свідків  ОСОБА_3  і   ОСОБА_8,  які  під час  досудового  і  судового  слідства   не  могли  вказати    на них  як  на  осіб  вчинивших   злочин.   Вважає,  що  справа  щодо   нього розслідувана  органом слідства  і розглянута  судом неповно,  однобічно  і  з обвинувальним  нахилом.

В апеляції  і  у  доповненнях  до   неї  засуджений ОСОБА_7  просить вирок скасувати  і  прийняти  правильне  рішення, перекваліфікувати  його дії   на  ст. 186  КК  України   та пом’якшити  йому  призначене  покарання,  посилаючись  на  те,  що  він  вчинив грабіж на АЗС   не  з ОСОБА_6,  а   з  іншою особою.  Вважає,  що   справа  щодо   нього розслідувана  і розглянута  судом неповно,  однобічно  і  з обвинувальним  нахилом та  висновки суду  не  відповідають фактичним  обставинам  справи.  Зазначає,  що  суд  необґрунтовано  поклав  в  основу  вироку  отриманні  на  досудовому   слідстві   не законним шляхом    під  фізичним  і  психологічним  тиском  працівників  міліції його  показання,  у яких  він  вимушено  обмовив себе і  ОСОБА_6 про  скоєння  разом  з  ним  розбою   на  АЗС,  та  поклав   неправдиві   показання  працівників АЗС  свідків  ОСОБА_3  і   ОСОБА_8,  які  під час  досудового  і  судового  слідства   не  впізнали їх як  осіб  вчинивших  розбій.    Також  вважає,  що суд   не  вірно  вирішив  цивільний  позов  про  відшкодування  матеріальної  шкоди,  оскільки не  встановив  дійсну вартість  викраденого з АЗС фіскального модуля  з  врахуванням  процента  його  зносу та   у  зв’язку з  цим  необґрунтовано  стягнув  з  нього  у  рахунок  відшкодування  матеріальної  шкоди    його первісну  вартість у сумі  35000  грн.

           Заслухавши   при  апеляційному  розгляді  справи  доповідача, думку прокурора,  який  просить  вироку   стосовно  ОСОБА_7 залишити   без  зміни  і  змінити   вирок щодо ОСОБА_6, стосовно якого виключити   з вступної  і  мотивувальної частини вироку  необґрунтоване посилання  на  те,  що  він  раніше судимий,  пояснення  потерпілої ОСОБА_3,  яка    підтримала  думку  прокурора,  пояснення засудженого ОСОБА_6,  його  захисника-адвоката   ОСОБА_4 та  його  захисника ОСОБА_5,   які  підтримали   апеляції  про  скасування  вироку  стосовно  засудженого  і  закриття  справи  відсутністю  у    діях  складу   злочину  за  ч. 2 ст. 187  КК   України,   пояснення  засудженого ОСОБА_7,  який  підтримав  свою  апеляцію, вивчивши матеріали кримінальної справи  та  обговоривши  доводи  апеляцій,   колегія   суддів   вважає  апеляцію  прокурора  задовольнити,   а  апеляцію  засудженого ОСОБА_6 і   у  його інтересах апеляцію  захисника   ОСОБА_4  та апеляцію ОСОБА_7  залишити  без  задоволення  за  таких  підстав.

            Так,  висновок суду  1-ї  інстанції  про  доведеність  вини  засуджених   ОСОБА_6  і ОСОБА_7    у  вчинені   інкримінованого  злочину  за  обставин, вказаних  у вироку  суду ґрунтується  на досліджених  достовірних  доказах   у ході   судового слідства  під час  апеляційного розгляду  справи,   які  узгоджуються між  собою  та  яким  судом  дана  належна  правова  оцінка,   насамперед:

              -  показаннями  потерпілої ОСОБА_3 на  досудовому  і   судового  слідстві  та  при  апеляційному  розгляді  справи   про  те,    що  о  4  годині  50  хвилин  ранку  07. 04. 209 року  у м.  Кіровограді   у  приміщення   магазину АЗС “ВОГ ”   засуджені в  масках чорного  кольору  вчинили    на  неї розбійний  напад, у  ході якого   ОСОБА_7   погрожував  їй  розкритим ножем,  а  ОСОБА_6 облив  її  речовиною з  нафтопродуктів  і  погрожував  її  підпалити  запальничкою,  яку  при  цьому  запалював,  та   при  цьому  вони  неодноразово  вимагали у  неї  гроші   з  каси  АЗС.  Вказала,  що   коли   вона  їм  відмовилась   видати  гроші,  то  ОСОБА_6  вирвав  з  прилавку    магазину  фіскальний  модуль    вартістю  35000 грн.,  який належить ТОВ “Торговий  дім “Континум Галичина”   та  з яким  вони  втекли  з  АЗС. ( а.с. 19,  58 т.1,  а.с. 120-122  т.2  ),

              -  показаннями свідка  ОСОБА_8  на досудовому слідстві   і  в  суді,  з яких вбачається,   що  він  разом  ОСОБА_3  ніччю 07. 04. 2009 року  знаходились  на роботі  на АЗС “ВОГ ”  і  близько  4 години 50  хвилин  ранку  у  приміщення   магазину АЗС   увірвались засуджені в  масках чорного  кольору  та  вчинили    на ОСОБА_3  напад, у  ході якого   ОСОБА_7   погрожував  їй  розкритим ножем,  а  ОСОБА_6 облив  її  речовиною з  нафтопродуктів  і  погрожував  її  підпалити  запальничкою,  яку  при  цьому  запалював,  та   при  цьому  вони   неодноразово  вимагали у  неї  гроші   з  каси  АЗС,   але   коли  ОСОБА_3 відмовилась   їх видавати,  то  засуджені    з  прилавку    магазину   заволоділи фіскальним  модулем,  з яким   вони  втекли    з  магазину. Через  деякий  час  йому  стало відомо,  що цей  злочин  вчинили засуджені.( а.с. 59 т.1,  а.с. 114-116 т.2),

             -  показаннями  як  засудженого   ОСОБА_6,  так засудженого ОСОБА_7    на  досудовому  слідстві,  у тому  числі  у  явках  з  повинною  та  при відтворення  обстановки і  обставин  події,  які  узгоджуються    між  собою  і  з  показаннями  потерпілої ОСОБА_3  і  свідка ОСОБА_8  про те,  що   засуджені  у  масках  за  попередньою змовою  дійсно близько  4  години 50 хвилин   07. 04. 2009 року   вчинили розбійний напад   в  магазині  АЗС  “ВОГ ”  на  ОСОБА_3,   у  якої  ОСОБА_7, погрожуючи  їй   розкритим  ножем,   а  ОСОБА_6,   погрожуючи  підпалити запальничкою вилитий  на неї розчин  з   нафтопродукту, вимагали  і намагались  забрати  гроші  з  каси  АЗС,   а  коли  ОСОБА_3  відмовилась виконувати  їх  вимогу,  то  вони  заволоділи фіскальним  модулем  з  прилавку  магазину  АЗС.( а.с. 118-119, 121, 128-129,  136, 137-144, 145- 151  т.1 ),

            -  протоколом  впізнання,  з якого вбачається  що  ОСОБА_3   під час  цієї  слідчої  дії  впізнала  кофту,   яка вилучена ОСОБА_6  і  визнана  речовим  доказом  по  справі,  у  якій   він  був  одягнений  під час скоєння  розбою 07.04. 2009 року  у приміщенні  АЗС.( а.с. 198-199 т.1),

               -  протоколом  впізнання,  з якого вбачається,  що  свідок  ОСОБА_8   під час  цієї  слідчої  дії  впізнав  кофту,   яка вилучена  у  ОСОБА_6    і  визнана   речовим  доказом  по справі,  у  якій   він  був  одягнений  під час скоєння  розбою 07.04. 2009 року  у приміщенні  АЗС.( а.с.203- 204 т.1),

              -  висновком  судово-криміналістичної експертизи  № 142,  з якої  вбачається,  що   на  пачці   цигарок  “Прилуки”,  яка  була  вилучена  під час  огляду  місця  події  як  речовий  доказ  у  приміщені  магазину  АЗС “ВОГ ”,  виявлені  сліди  пальців  рук   ОСОБА_7( а.с. 88-92  т.1),  

                Враховуючи  викладене,   колегія  суддів  вважає  кваліфікацію  злочинних  дії  ОСОБА_6  і ОСОБА_7  за  ч. 2 ст.187 КК України   у  вчиненні   за  попередньою  змовою  групи  осіб  розбою,  поєднаного  з  погрозою застосування  до  потерпілої  ОСОБА_3 насильства  небезпечного  для  її  життя  і  здоров’я,   правильною  і  такою,  що  відповідає  матеріалам   кримінальної справи.

                Разом  з   тим   колегія суддів  вважає  такими,  що не  знайшли  свого підтвердження матеріалами  справи  доводи  засудженого ОСОБА_6 і  його захисника  в  апеляціях  про     скасування  вироку  і  закриття  справи за  відсутністю    у  його  діях складу  злочину   за  ч. 2 ст. 187  КК  України  у  зв’язку   з   тим,   що він  цього  злочину  не  вчиняв  та   по  справі  відсутні   докази   про  участь  у  його скоєнні,    справа   щодо  нього розслідувана  і  розглянута судом  однобічно  та з  обвинувальним нахилом, висновки суду  не  відповідають фактичним  обставинам  справи  і    суд  необґрунтовано  поклав  в  основу  вироку сумнівні  докази, у  тому числі   показання  ОСОБА_6  і ОСОБА_7 на досудовому  слідстві,  які   отриманні  не законним шляхом,   та    неправдиві   показання  працівників АЗС  свідків  ОСОБА_3  і   ОСОБА_8,  оскільки ці  доводи  спростовуються переліченими  вище   дослідженими  достовірними  доказами, з  точки  зору  їх  допустимості   і  достатності,   на  підставі  яких обґрунтовано   доведена  вина  засудженого ОСОБА_6    у  вчиненні    саме  ним  інкримінованого   злочину.

           Також колегія суддів  вважає  такими,  що не  знайшли  свого підтвердження матеріалами  справи  доводи  засудженого   ОСОБА_7 в  апеляції про  скасування  вироку  і  перекваліфікацію  його  дій  на  ст. 186  КК  України   у  зв’язку  з тим,  що він  вчинив грабіж на АЗС   не  з ОСОБА_6,  а   з  іншою особою,   справа  щодо   нього розслідувана  і розглянута  судом однобічно  і  з обвинувальним  нахилом,   висновки суду  не  відповідають фактичним  обставинам  справи  і  суд  необґрунтовано  поклав  в  основу  вироку  отриманні  на  досудовому   слідстві   не законним шляхом  його  показання,  у  яких   він  вимушено    обмовив  себе і   ОСОБА_6 про  вчинення   ними  розбою   на  АЗС,  та    неправдиві   показання  працівників АЗС  свідків  ОСОБА_3  і   ОСОБА_8, оскільки ці  доводи  спростовуються переліченими  вище   дослідженими  достовірними  доказами, з  точки  зору  їх  допустимості   і  достатності,   на  підставі  яких обґрунтовано   доведена  вина    засудженого ОСОБА_6    у  вчиненні  саме  ним  інкримінованого   злочину.

                  Також   спростовуються доводи  засуджених  ОСОБА_6  і  ОСОБА_7 в  апеляціях  про  застосування  до  них   незаконних  методів  слідства  постановою старшого  помічника   прокурора  Кіровського  району  м.  Кіровограда  від 19. 08. 2010 року,  якою   на  підставі   проведеної  прокурором  за   їх заявою перевірки   по  вказаному  питанню  було   відмовлено стосовно  працівників  міліції Шевченка М.В., Храпаченка М.Ю.

 і  Виходця Р.В. у  порушенні  кримінальної  справи  за  ст.ст. 364, 365 і 373  КК  України   за  відсутністю  у  їх діях  складу  злочину.

              При призначенні   засудженим ОСОБА_6  і ОСОБА_7  покарання  суд 1-ї інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості  та  суспільну  небезпечність  скоєного  ним  злочину,  насамперед,  що    вони   раніше  притягувались  до  кримінальної  відповідальності  та  вчинили особливо тяжкий  злочин,  а  також   характеризуючі дані про  їх особу та  обставини, які   обтяжують  та пом’якшують   їм покарання,  у  зв’язку з  чим  колегія   суддів   вважає,  що   суд  1-ї інстанції  правильно  дійшов  висновку   про   призначення   йому   покарання   у  виді  позбавлення  волі  на  певний  строк,  яке   відповідає   вимогам  ст. 65  КК України  та  яке  є необхідним  і  достатнім   для    їх  виправлення  та  не  є  занадто  суворим.

              Разом  з  тим   колегія  суддів  вважає   за необхідне   з  вступної   і мотивувальної  частині  вироку    щодо   засудженого  ОСОБА_6    виключити необґрунтоване посилання  на  те,  що  він  раніше судимий   вироком  від 12. 01. 2006 року за  ч. 2 ст. 186 КК  України, оскільки  іспитовий  строк  за  цим вироком   сплинув  12.01. 2008 року та він на  момент  вчинення  злочину  за ч. 2 ст. 187 КК  України  був  особою,  яка  не  мала судимості,  у  зв’язку  з  чим  апеляція   прокурора  підлягає  задоволенню, а  вирок  зміні  у  цій  частині.

Крім  того,   перевіривши матеріали  справи  колегія  суддів  вважає,  що   суд  1-ї  інстанції  відповідно  до  вимог  цивільного  законодавства  та на  підставі   достовірних доказів  по  справі  вирішив цивільний  позов ТОВ “Торговий  дім “Континіум Галичина”,  на  користь  якого  обгрунтовано з  засуджених ОСОБА_6  і  ОСОБА_7   стягнув  солідарно     у  рахунок  відшкодування  матеріальної  шкоди  вартість   викраденого  і  зламаного  ними  фіскального  модуля    у сумі  35000  грн.,   а  тому   апеляція   засуджених   про  скасування  вироку  у  цій  частині   задоволенню  не  підлягає.

                    Порушень  норм  кримінально-процесуального  закону,  як на  досудовому слідстві,  так  і  під  час  судового розгляду  справи  не  встановлено,  у  зв’язку  з  чим   підстав  для  скасування   або  зміни  вироку   чи пом’якшення  засудженим  покарання  колегія  суддів не  вбачає.

                    Керуючись  ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія  суддів

                                            УХВАЛИЛА

Апеляцію   прокурора, який брав  участь  у  розгляді  справи  судом  1-ї  інстанції,  задовольнити,  а  апеляції   засудженого ОСОБА_7,   засудженого ОСОБА_6  і  у  його  інтересах  апеляцію  захисника   ОСОБА_4   на  вирок  Кіровського районного суду   м. Кіровограда    від 19  квітня 2010 року  залишити  без  задоволення.

            Вирок   Кіровського районного суду   м. Кіровограда    від 19  квітня 2010 року стосовно  засудженого ОСОБА_6  змінити,  виключивши  з  вступної  та  мотивувальній  частини  вироку   щодо  нього  посилання  на  те,  що  він  раніше судимий,   а  в решті  вказаний  вирок  стосовно  засуджених ОСОБА_6  і   ОСОБА_7  залишити   без   зміни.

  СУДДІ :