Справа № 11-591/2010 р.                                      Головуючий у І інстанції – Воронцова С.В.

Категорія - ст. 187 ч. 2 КК України.                     Доповідач – Сердюк О.Г.

  У Х В А Л А

 І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

23 вересня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого судді -               Демченка О.В.              

суддів –                       Сердюка О.Г., Оседача М.М.

з участю прокурора –             Надточій О.О.

засудженого –                         ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 6 липня 2010 року, -

     В С Т А Н О В И Л А:

                Цим вироком:

          ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1,  уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою,  не працюючий, не одружений, раніше  судимий Новозаводським районним судом м. Чернігова: 6 вересня 2007 року за ст.ст. 162 ч. 1, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 5 лютого 2008 року за ст.ст. 162 ч. 2, 70 ч. 4, 75, 76 КК України до 2 років обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 14 липня 2008 року ст.ст. 185 ч. 1, 71 КК України до 2 років позбавлення волі, 20 березня 2009 року звільнений умовно–достроково згідно постанови Первомайського районного суду м. Харкова від 12 березня 2009 року на не відбутий термін 10 місяців 4 дня,

- засуджений за   ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.   

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворої міри покарання більш суворою, остаточно до відбування покарання ОСОБА_2 призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.   

          ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3,  уродженець пгт. Фрунзе Киргизької АССР, українець, громадянин України, із середньо-спеціальною освітою,  не працюючий, розлучений, раніше  судимий: 26 вересня 2003 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст.ст. 186 ч. 2 ,187 ч. 1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, 27 жовтня 2008 року звільнений умовно–достроково згідно постанови Коростенського районного суду Житомирської області  від 17 жовтня 2008 року на не відбутий термін 2 місяці 7 днів; 7 квітня 2010 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, мешканець АДРЕСА_1,

    - засуджений за ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.70 ч. 4 КК України призначено ОСОБА_3 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 7 квітня 2010 року більш суворим за даним вироком у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

        - засуджений за ст. 263 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

      На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворої міри покарання більш суворою, остаточно до відбування покарання ОСОБА_3 призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком ОСОБА_3 приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком частково – у вигляді 1 місяця позбавлення волі, і остаточно до відбування йому покарання призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 323 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 2 000 грн. моральної шкоди, а всього 2 323 грн. та 306 грн. 40 коп. судових витрат, за проведення судово-товарознавчої експертизи, на користь держави.    

Стягнути із засудженого ОСОБА_1 112 грн. 68 коп.  судових витрат, за проведення експертизи холодної зброї, на користь держави.                                                                                                                                                    

          Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнані винним і засуджені за вчинення злочинів скоєних за наступних обставин.

Так, 4 лютого 2010 року, близько 20 години, ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись біля Інтернет клубу „Ельдорадо” по проспекту Перемоги 85, м. Чернігова, з метою заволодіння чужим майном, наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_4, від чого останній впав на доріжку вкриту льодом, після чого наніс потерпілому чисельні удари ногами по голові та тулубу, чим спричинив йому фізичний біль, після чого відкрито викрав  мобільний телефон „Soni Eriksson W”, вартістю 1 125 грн. в якому знаходилась карта пам’яті micro SD ємністю 1 Gb,  вартістю 80 грн., зі стартовим пакетом оператора мобільного зв’язку „Діджус”, вартістю 25 грн., з грошима на рахунку в сумі 18 грн., а всього на загальну суму 1 248 грн.,  що належали  потерпілому ОСОБА_4

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 7 березня 2010  року, близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, знаходячись по вул. Дзержинського 3\4, м. Чернігова,  з метою заволодіння чужим майном напали на потерпілого ОСОБА_5, після чого ОСОБА_6 наніс потерпілому один удар ногою в обличчя, від чого останній впав на диван та втратив свідомість, а потім ОСОБА_6 наніс потерпілому один удар кулаком в голову,  чим спричинив йому тілесні ушкодження в вигляді забитої рани слизової лівої щоки, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень що спричинили короткочасний розлад здоров’я та синця і забиття м’яких тканин лівої половини обличчя, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи телевізором „Соні” з пультом дистанційного керування, вартістю 1 500 грн., чоловічою дублянкою вартістю 200 грн., грошима в сумі 40 грн., а всього на загальну суму 1 740 грн. що належить ОСОБА_5

19 квітня 2010 року, близько 18 години, ОСОБА_1, проходячи повз будинок 35 по проспекту Мира м. Чернігова, знайшов та незаконно привласнив кастет який є холодною зброєю ударно – дробильної дії,  який зберігаючи при собі без передбаченого законом дозволу переносив по вулицям м. Чернігова.

         21 квітня 2010 року, близько 12 години, ОСОБА_1 зберігаючи при собі вищевказаний кастет без передбаченого законом дозволу переніс його від АДРЕСА_1 м Чернігова до Драматичного театру ім. Т.Г. Шевченка, що розташований на Червоній площі м. Чернігова, де був затриманий співробітниками міліції, які виявили та вилучили у нього кастет, який згідно висновку експертизи холодної зброї № 1267 від 28 квітня 2010 року є не клинковою зброєю ударно – дробильної дії, а саме кастетом, виготовленим саморобним способом.

Не погоджуючись з даним вироком суду, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та кваліфікацію своїх дій просить вирок переглянути та призначити покарання, яке не буде пов’язане з реальним позбавленням волі, посилаючись на те, що завдані збитки відшкодовано у повному обсязі і потерпілі будь-яких претензій не мають.

Вирок щодо засудженого ОСОБА_2 не оскаржувався.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити з вказаних підстав, думку прокурора, яка заперечувала проти апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені в апеляції, колегія суддів підстав для задоволення апеляції не вбачає.  

Висновок суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_1  у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

Злочинні дії ОСОБА_1. за ст.ст. 187 ч. 2, 263 ч. 2  КК України  кваліфіковано вірно.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_1., суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України призначив його враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, з врахуванням ряду обставин, що пом’якшують покарання та з врахуванням особи ОСОБА_1., який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не став на шлях виправлення, оскільки знову скоїв нові злочини. Окрім цього, суд виходячи із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання призначив засудженому ОСОБА_1. покарання за ст. 187 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією статті за якою він притягнутий до кримінальної відповідальності.

Призначене ОСОБА_1. покарання є достатнім для його виправлення та перевиховання, а тому відсутні підстави для призначення засудженому покарання не пов’язаного з реальним позбавленням волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_1 спочатку за правилами ст. 70 ч.4 КК України, потім за -  ст. 70 ч.1 КК України  і остаточне за – ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив помилку, яка виразилась в тому, що призначивши покарання лише за один  злочин, передбачений ст. 263 ч. 2 КК України, який був вчинений після постановлення попереднього вироку, безпідставно  застосував ст.70 ч.1 КК України .

За таких обставин із вироку необхідно виключити посилання на призначення ОСОБА_1 покарання за правилами ст. 70 ч.1 КК України.

Крім цього, призначаючи покарання засудженим ОСОБА_1. та ОСОБА_2 у виді конфіскації майна, суд першої інстанції, не дотримавшись вимог ст. 59 КК України, не визначив в якій саме частині чи все майно, яке є власністю засуджених, підлягає конфіскації.    

Апеляційний суд позбавлений можливості виправити дану помилку, оскільки це питання вирішується судом, який постановив вирок.

Враховуючи наведене, суду першої інстанції необхідно вирішити питання про розмір конфіскації майна призначеної засудженим ОСОБА_1. та ОСОБА_2  

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, що б притягло за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.      

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 6 липня 2010 року щодо ОСОБА_1 – змінити, виключити із вироку призначення йому покарання за ст. 70 ч. 1 КК України.

Рекомендувати суду першої інстанції в порядку ст.ст. 409, 411 КПК України вирішити питання в якій частині чи все майно, яке  є власністю засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, підлягає конфіскації.

В решті цей же вирок залишити без змін.

                                                            Судді :

О.Г. Сердюк О.В. Демченко М.М. Оседач