УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого – Ященка В.А.,
суддів – Олійника В.Б., Борсая В.М.,
з участю прокурора – Паливоди Л.В.,
засудженого – ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської обл., від 3 лютого 2009 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Ясинувата, Донецької обл., мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:
1. 28.08.1998 р. за ст. ст. 140 ч. 2; 140 ч. 3; 42 КК України, до 3 років позбавлення волі;
2. 16.08.2000 р. за ст. ст. 140 ч. 2; 141 ч. 2; 143 ч. 2; 208; 42; 43 КК України, до 5 років позбавлення волі;
3. 20.03.2006 р. за ст. ст. 357 ч. 3; 358 ч. 1; 70 КК України, до 4 міс арешту;
4. 27.12.2006 р. за ст. 309 ч. 1 КК України, до 1 року позбавлення волі, звільнений 27.12.2007 р. у зв’язку з відбуттям строку покарання,
засуджений: за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, поглинуто менш суворе покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначеного за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської обл., від 27.12.2006 р., покаранням у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. При цьому зараховано ОСОБА_1 у відбуття покарання 1 рік позбавлення волі, призначеного за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської обл., від 27.12.2006 р., і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_1 за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців покарання у виді арешту на строк 6 місяців і, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 737,50 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за вчинення наступних дій.
На початку грудня 2006 року, близько 24 години, ОСОБА_1, шляхом зриву замка, проник до приміщення гаража, що розташований на подвір’ї буд. АДРЕСА_2, де таємно викрав належні ОСОБА_3 овочі та фрукти на загальну суму 3180 грн.
12 грудня 2006 року, близько 1 години, ОСОБА_1, шляхом вільного доступу, проник до веранди буд. АДРЕСА_3, де таємно викрав належні ОСОБА_3 продукти харчування на загальну суму 737,50 грн.
Крім того, постановою Перевальського районного суду Луганської обл., від 6 грудня 2007 р., відносно ОСОБА_1 був встановлений адміністративний нагляд на строк 1 рік.
ОСОБА_1 з метою ухилення від адміністративного нагляду до місця проживання в м. Конотопі, Сумської обл. не прибув та на облік в Конотопському МРВ УМВС України в Сумській обл., як особа відносно якої встановлений адміністративний нагляд, не став, а 28 січня 2008 року залишив м. Конотоп, Сумської обл., самовільно переїхавши до м. Ясинувата, Донецької обл.
На вирок суду надійшла апеляція від засудженого ОСОБА_1 в якій ставиться питання про скасування вироку та повернення справи на новий судовий розгляд.
Засуджений ОСОБА_1 мотивує свої вимоги тим, що суд, розглядаючи справу, допустив неповноту та однобічність судового слідства, що потягло незаконність його засудження, оскільки судом не було прийнято до уваги, що крадіжки майна ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинила інша особа.
На вирок суду надійшла апеляція від прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції в якій, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 в вчиненому та кваліфікацію його дій, ставиться питання про скасування вироку в чистині призначення судом покарання, оскільки суд допустив порушення норм матеріального права.
Прокурор вказує, що суд незаконно призначив ОСОБА_1 за ст. 70 ч. 4 КК України покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, як не відбуту частину покарання, оскільки вказана норма передбачає лише зарахування покарання, що не відбуте за попереднім вироком.
На думку прокурора, таке порушення матеріального закону призвело у свою чергу до незаконного призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, замість необхідності призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України.
За вказаних обставин прокурор, прохаючи скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, просить постановити вирок, відносно ОСОБА_1, судом апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 3 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_1 за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської обл., від 27 грудня 2006 року за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, більш суворим, визначивши остаточно до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Призначити ОСОБА_1 покарання за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, призначити ОСОБА_1 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання, відносно ОСОБА_1, рахувати з 19 березня 2008 року, зарахувавши при цьому покарання у виді 1 року позбавлення волі, що відбуте ОСОБА_1 за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської обл., від 27 грудня 2006 року.
Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора про підтримку апеляції прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечення апеляції засудженого, пояснення за судженого ОСОБА_1 про підтримку своєї апеляції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.
Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляції засудженого ОСОБА_1 про незаконність його засудження, оскільки викрадення майна потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинено не ним, а іншою особою.
Колегія суддів вважає, що суд, в обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_1 в викраденні майна вказаних осіб, поклав в основу пояснення ОСОБА_1 які він давав в ході досудового слідства в якості підозрюваного, так як вказані пояснення знаходяться в логічному взаємозв’язку з іншими доказами по справі.
Так судом, з пояснень ОСОБА_1 в якості підозрюваного ( а. с. 53; 115, Т. 1 ) та в ході відтворення обстановки та обставин події ( а. с. 54 – 55; 116 – 117, Т. 1 ), було встановлено, що ОСОБА_1 в грудні 2006 року проникав до приміщення гаража, що розташований на подвір’ї буд. АДРЕСА_2 та до веранди буд. АДРЕСА_3, де таємно викрав продукти харчування.
Вказані пояснення знайшли своє підтвердження при дослідженні судом протоколів огляду місця події ( а. с. 6 – 8; 65 – 67, Т. 1 ) та пояснень потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2
Судом також були перевірені доводи ОСОБА_1 про те, що він в ході досудового слідства, при його допитах в якості підозрюваного та при відтворенні обстановки та обставин події, вимушений був оговорювати себе, так як відносно нього застосовувались незаконні методи слідства.
Так, судом було встановлено, що постановою заступника Конотопського міжрайонного прокурора ( а. с. 235 – 236, Т. 1 ) Нетребі А.В. було відмовлено в порушенні кримінальної справи, відносно працівників Конотопського МРВ УМВС України в Сумській обл., по факту застосування до ОСОБА_1 незаконних методів слідства під час проведення досудового слідства по кримінальній справі відносно ОСОБА_1, яку ОСОБА_1 в установленому порядку не оскаржив.
Вказані обставини давали суду підстави дійти до висновку про те, що ОСОБА_1 погодився з мотивами відмови йому в порушенні кримінальної справи, що в свою чергу давало суду підстави дійти до висновку про законність дій органу досудового слідства при розслідування справи.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про винність ОСОБА_1 в вчиненому і вірно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України.
В той же час колегія суддів вважає, що при обранні відносно ОСОБА_1 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, суд не в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України, призначивши ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах санкції вказаного закону, а саме на строк 5 років 6 місяців, що на думку колегії суддів не відповідає ступеню тяжкості вчиненому ОСОБА_1 злочину, внаслідок його суворості.
У зв’язку з цим колегія суддів вважає необхідним пом’якшити призначене ОСОБА_1 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, зменшивши термін відбування покарання у виді позбавлення волі до 4 років 6 місяців, тим самим частково задовольнивши апеляційні вимоги ОСОБА_1
Частково задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів виходить з наступного.
Так, судом було встановлено, що за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 27 грудня 2006 року, ОСОБА_1 був засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, яке він відбув з 27.12.2006 р. по 27.12.2007 р.
Судом також було встановлено, що крадіжки майна потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ОСОБА_1 вчинив на початку грудня 2006 року та 12 грудня 2006 року відповідно, тобто до винесення вироку, від 27 грудня 2006 року, а порушення правил адміністративного нагляду, тобто злочину передбаченого ст. 395 КК України, після відбуття ним покарання за вказаним вироком.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що суд на законних підставах призначив ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, виходячи з вимог ст. 70 ч. 4 КК України, але в той же час незаконно призначив ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків, керуючись ст. 71 КК України, оскільки не врахував, що ОСОБА_1 покарання за попереднім вироком відбув, і злочин, передбачений ст. 395 КК України, вчинив не під час відбуття попереднього покарання, а після його відбуття.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що суд мав визначити ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів, керуючись вимогами ст. 70 ч. 1 КК України, а не за сукупністю вироків.
З огляду на викладене у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, при вирішенні судом питання про призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_1
Керуючись ст. ст. 362; 366; 367; 371; 377 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 3 лютого 2009 року, відносно ОСОБА_1, змінити.
Пом’якшити призначене ОСОБА_1 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України, визначивши йому таке у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворго покарання призначеного вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 27 грудня 2006 року, більш суворим, яке призначене за даним вироком і, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбуття покарання відбуте з 27 грудня 2006 року по 27 грудня 2007 року покарання призначене за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 27 грудня 2006 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь в розгляді справи, без задоволення.
СУДДІ:
В.А. Ященко В.Б. Олійник В.М. Борсай