УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:
головуючого – Лугового М.Г.,
суддів – Олійника В.Б., Лантушенка Ю.Ф.,
з участю прокурора – Савост’янової Л.В.,
захисників – ОСОБА_1, ОСОБА_2,
засудженого – ОСОБА_3,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 28 грудня 2009 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Львова, зареєстрований в АДРЕСА_2. мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий,
засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець та мешканець АДРЕСА_3, раніше не судимий,
засуджений за ст. 198 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.
На підставі ст. 76 КК України, ОСОБА_5 зобов’язаний періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально – виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально – виконавчої інспекції про зміну місця свого проживання та роботи.
ОСОБА_3 та ОСОБА_5 засуджені за вчинення наступних дій.
31 серпня 2009 року, близько 16 години, ОСОБА_3, маючи на меті викрадення чужого майна, зайшов до приміщення кабінету № 1 Охтирської міської державної нотаріальної контори, що по вул. Київській, 6 в м. Охтирка, Сумської обл., де скориставшись відсутністю сторонніх осіб викрав з столу належні нотаріусу ОСОБА_6 мобільний телефон марки „Самсунг Е – 900”, вартістю 400 грн. з СІМ – картою оператора мобільного зв’язку „ЮМС”, вартістю 25 грн., а з жіночої сумки 6000 грн. та гаманець, вартістю 50 грн., з грошима в сумі 400 грн., а всього на суму 6875 грн.
ОСОБА_5, знаючи, що мобільний телефон марки „Самсунг Е – 900” був викрадений ОСОБА_3, заздалегідь не обіцяючи, збув вказаний телефон у ломбардне відділення ПТ „Ломбард – Скарбниця”, що в м. Суми, вул. Червоногвардійська, 7, отримавши за нього 200 грн.
На вирок суду надійшла апеляція від прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, в якій ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання відносно ОСОБА_3, оскільки призначене ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_3, внаслідок м’якості.
При цьому прокурор просив постановити вирок судом апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В ході апеляційного розгляду справи прокурор свої апеляційні вимоги змінив і просить вирок суду відносно ОСОБА_3 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України, пом’якшивши у зв’язку з цим покарання ОСОБА_3, визначивши йому таке у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Прокурор також ставить питання про скасування вироку відносно ОСОБА_5 оскільки вважає його таким, що постановлений з порушенням вимог закону, так як суд не вирішив клопотання трудового колективу, де працює ОСОБА_5, про передачу ОСОБА_5 колективу на поруки для перевиховання та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України.
На вирок суду також надійшли апеляції від засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_4 в яких ставиться питання про зміну вироку шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 185 КК України.
Вказані апелянти вважають, що ОСОБА_3 незаконно засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України за наявності такої кваліфікуючої ознаки як проникнення до приміщення, оскільки умисел у ОСОБА_3 на викрадення чужого майна під час знаходження його в приміщенні нотаріальної контори виник коли він вже був в приміщенні куди він зайшов для отримання консультації з приводу надання доручення на право користування транспортним засобом.
За таких обставин апелянти вважають, що дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ст. 185 ч. 1 КК України і відповідно пом’якшити йому покарання у зв’язку з цим.
Засуджений ОСОБА_3 та його захисники також вважають, що суд безпідставно поклав в основу вироку пояснення ОСОБА_3 які той давав при складанні явки з повинною 1 жовтня 2009 року, при допиті в якості обвинуваченого 10 жовтня 2009 року та при відтворенні обстановки та обставин події, від 11 жовтня 2009 року, коли він вказував, що проник до приміщення нотаріальної контори з метою викрадення там майна, оскільки такі пояснення дані ним під час тиску на нього з боку працівників міліції, які 30 вересня 2009 року без складання будь – яких процесуальних документів затримали ОСОБА_3 в м. Суми та доставили до м. Охтирки де він був незаконно підданий адміністративному арешту за ст. 173 КУпАП на строк 10 діб, у зв’язку з чим він вимушений був оговорювати себе.
Заслухавши доповідь судді щодо суті вироку та поданих апеляцій, думку прокурора, думку захисників та пояснення засудженого про підтримку апеляційних вимог, як прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, так і засудженого та його захисників, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення, а апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_3 захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.
Сам засуджений ОСОБА_3 та його захисники не заперечують того, що ОСОБА_3 31 серпня 2009 року, близько 16 години, викрав з приміщення кабінету № 1 Охтирської міської державної нотаріальної контори, що по вул. Київській, 6 в м. Охтирка, Сумської обл., належні ОСОБА_6 мобільний телефон та гроші в сумі 6400 грн.
Колегія суддів вважає, що суд на законних підставах поклав в основу свого висновку про вчинення ОСОБА_3 проникнення до приміщення Охтирської міської державної нотаріальної контори з метою викрадення там чужого майна, пояснення ОСОБА_3 які той давав в ході досудового слідства безпосередньо після його затримання працівниками міліції.
Так, судом було встановлено, що ОСОБА_3 в своїй явці з повинною ( а. с. 29 ), в ході допиту в якості обвинуваченого ( а. с. 40 ), в ході відтворення обстановки та обставин події ( а. с. 56 – 59 ), вказував, що 31 серпня 2009 року, близько 16 години він, знаходячись в м. Охтирка, проникнув до приміщення нотаріальної контори з метою здійснення крадіжки і викрав там мобільний телефон та гроші.
Колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано розцінив зміну ОСОБА_3 своїх пояснень, щодо обставин викрадення ним майна, після вступу захисника для участі в справі, як особисто його та його захисника спосіб зменшити відповідальність ОСОБА_3 за вчинене.
Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляцій ОСОБА_3 та його захисників про те, що вказані пояснення ОСОБА_3 давав будучи незаконно підданим до адміністративного арешту за ст. 173 КУпАП, знаходячись під впливом працівників органів дізнання та слідства, що змусило його вказувати, що викрадення майна він здійснив, проникнувши до приміщення кабінету нотаріуса з метою здійснення там крадіжки.
Як було встановлено судом першої інстанції, а також колегією суддів, ні сам ОСОБА_3, ні його захисники, не оскаржували в установленому законом порядку постанову Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 1 жовтня 2009 року, про накладення відносно ОСОБА_3 адміністративного стягнення за ст. 173 КУпАП у вигляді адміністративного арешту на строк 10 діб, маючи при цьому можливість здійснити таке оскарження.
За таких обставин вважати, що ОСОБА_3 був підданий адміністративному стягненню не законно, ні у суду першої інстанції, ні у колегії суддів підстав не було.
До того ж, ні сам ОСОБА_3, ні його захисники, як в ході досудового слідства, так і в ході судового розгляду справи не вказували, що відносно ОСОБА_3 досудове слідство ведеться з порушенням вимог закону, в тому числі і з застосуванням не законних методів слідства.
В ході судового розгляду справи ОСОБА_3 особисто вказував, що відносно нього працівники міліції ніякого тиску, щодо визнання ним своєї вини в вчиненому, не здійснювали ( а. с. 174 ).
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин у суду підстав визнати явку з повинною ОСОБА_3, його первинні пояснення в якості обвинуваченого та в ході відтворення обстановки та обставин події, як докази, що здобуті з порушенням закону, не було.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин, суд обгрунтовано дійшов до висновку про винність ОСОБА_3 в таємному викраденні майна потерпілої ОСОБА_6 з проникненням до приміщення і вірно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України.
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_3 за вчинене, колегія суддів вважає, що судом, у відповідності з ст. 65 КК України, були враховані ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочину, його особа та обставини, що обтяжують та пом’якшують покарання.
Судом було враховано, що ОСОБА_3 має молодий вік, позитивно характеризується, завдані ним збитки відшкодовані, що обгрунтовано давало суду підстави призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, який передбачений санкцією ст. 185 ч. 3 КК України, у зв’язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для пом’якшення цього покарання.
В той же час колегія суддів, відмовляючи в задоволенні апеляційних вимог засудженому ОСОБА_3 та його захисникам, в той же час вважає необхідним уточнити резолютивну частину вироку суду щодо вказівки про початок строку відбування ОСОБА_3 покарання, виходячи з вимог ст. 365 КПК України.
Так, ОСОБА_3, будучи підданим адміністративному стягненню у вигляді адміністративного арешту на строк 10 діб 1 жовтня 2009 року ( а. с. 160 ), знаходився в Охтирському МРВ УМВС України в Сумській області де відносно нього здійснювались слідчі дії по порушеній за фактом крадіжки майна ОСОБА_6 кримінальній справі за ст. 185 ч. 1 КК України.
Після відбуття ОСОБА_3 вказаного адміністративного стягнення, відносно ОСОБА_3 було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту ( а. с. 35 ).
За таких обставин колегія суддів вважає, що початком строку відбуття ОСОБА_3 покарання необхідно вважати не з часу затримання ОСОБА_3 10 жовтня 2009 року за підозрою в вчиненні злочину, а з 1 жовтня 2009 року, тобто з часу початку його адміністративного арешту, у зв’язку з чим колегія суддів вважає необхідним уточнити резолютивну частину вироку відносно ОСОБА_3 в цій його частині.
Колегія суддів, розглядаючи апеляційні вимоги прокурора, відносно засудженого ОСОБА_5, вважає їх такими, що підлягають до задоволення з наступних підстав.
Як вбачається з протоколу судового засідання ( а. с. 174 ) в ході судового розгляду справи 24 грудня 2009 року, підсудний ОСОБА_5 заявив клопотання про приєднання до матеріалів справи клопотання трудового колективу дільниці № 4 цеху № 16 ВАТ НВО ім. В.М. Фрунзе, від 23 грудня 2009 року, про передачу ОСОБА_5 вказаному колективу на перевиховання, яке суд долучив до матеріалів справи ( а. с. 166 ).
Колегія суддів вважає, що суд, отримавши таке клопотання повинен був обговорити питання про вирішення такого клопотання і у відповідності з ст. 47 КК України та у відповідності з ст. ст. 10; 11 КПК України повинен був прийняти рішення про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності з закриттям кримінальної справи відносно ОСОБА_5, або ж прийняти рішення про відхилення заявленого клопотання.
В порушення вимог ст. 47 КК України та ст. ст. 10; 11 КПК України, суд, отримавши клопотання, взагалі не вирішив в ході судового розгляду справи заявлене клопотання, у зв’язку з чим допустив такі порушення закону за яких постановлений відносно ОСОБА_5 вирок не може вважатись законним, у зв’язку з чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 підлягає до скасування з поверненням справи на новий судовий розгляд.
Керуючись ст. ст. 362; 365 – 367; 370; 377 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 28 грудня 2009 року, відносно ОСОБА_3, залишити без зміни, а апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_2, без задоволення.
Уточнити резолютивну частину вироку, вказавши, що строк відбування покарання ОСОБА_3 рахувати з 1 жовтня 2009 року.
Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області, від 28 грудня 2009 року, відносно ОСОБА_5, скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду іншому складі суддів, задовольнивши при цьому апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок.
СУДДІ:
М.Г. Луговий В.Б. Олійник Ю.Ф. Лантушенко