__________________ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ________________
дело № 11а-2198 -2006 г. председательствующий 1-й ин-
станции:Гладун В.Р.
категория : ст. 307 часть 2 УК Украины докладчик: Черкашин Н.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
25 июля 2006 года город Донецк
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи :Горшкова М.П. судей : Черкашина Н.В., Калинин Н.И. с участием прокурора: Андреевой Ж.Н осужденного: ОСОБА_1 защитника :ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Апелляционного суда Донецкой области апелляции прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела, осужденного ОСОБА_1, защитника ОСОБА_2 на приговор Славянского горрайсуда Донецкой области от 15 мая 2006 года, которым ОСОБА_1, уроженец г. Славянска, Донецкой области, украинец, гражданин Украины, имеющий не полное среднее образование, женат, имеющий несовершеннолетнего ребенка 1993 года рождения, работающего ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимого, проживающего АДРЕСА_1, был осужден по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества,-
УСТАНОВИЛА:
Приговором Славянского горрайсуда Донецкой от 15 мая 2006 года ОСОБА_1 был признан виновным в том, что в июле 2005 года он, из корыстных побуждений, сцелью сбыта, под окном своего дома расположенного по АДРЕСА_1 сорвал дикорастущий куст растения конопли, который положил на чердак указанного дома, с целью высушить. В ноябре 2005 года, точная дата не установлена, он на чердаке этого же дома с высохшего куста конопли отделил листья и соцветия измельчил и перетер их изготовив таким образом не установленное количество наркотического средства. Изготовленное наркотическое средство он ссыпал в полиэтиленовый пакет и принес в сою квартиру НОМЕР_1 указанного дома, где изготовленное наркотическое средство, с целью сбыта, расфасовал в бумажные свертки из тетрадных листов и газетной бумаги, которые стал хранить в этой же квартире и произвел сбыт лицам употребляющим наркотические средства.
15 ноября 2005 года, примерно в 20 час. ОСОБА_1, из корыстных побуждений, по месту своего жительства АДРЕСА_1 незаконно сбыл ОСОБА_3 за 20 грн. один бумажный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета высушенным и измельченным. Часть приобретенного вещества ОСОБА_3 употребил путем курения, а оставшуюся часть хранил в кармане куртки и 16 ноября 2005 года в 11 час.20 мин. по АДРЕСА_2 он был задержан работниками милиции которые при личном его досмотре в левом наружном кармане куртки обнаружили и изъяли у него бумажный сверток из газетного листа с веществом растительного происхождения зеленого цвета, измельченное, весом 1,1 гр., которое является особо опасным наркотическим средством, кустарного изготовления каннабисом / марихуаной / высушенным, которое ОСОБА_1 незаконно изготовил и хранил с целью сбыта и в последствии сбыл.
19 ноября 2005 года, примерно в 20-45 час. ОСОБА_1, из корыстных побуждений, по месту своего жительства АДРЕСА_1, незаконно, повторно сбыл за 20 грн. ОСОБА_4., один бумажный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета, высушенным , измельченным . В этот же день, в 11 час, ОСОБА_4 на АДРЕСА_3 ,был задержан работниками милиции, которые при личном досмотре обнаружили и изъяли у ОСОБА_4 бумажный сверток из тетрадного листа в клетку, с веществом растительного происхождения зеленого цвета, высушенным, измельченным, весом 1,6 гр., которое является особо опасным наркотическим средством кустарного изготовления - каннабисом / марихуаной / высушенным.
29 ноября 2005 года, в 6час.40 мин., работники милиции, на основании постановления Славянского горрайсуда от 28 ноября 2005 года произвели осмотр квартирыАДРЕСА_1, в ходе которого обнаружили и изъяли в полиэтиленов пакете, в свертках из тетрадного листа в клеточку и тетрадных листов в линию вещество растительного происхождения, зеленого цвета высушенное, в измельченном виде, общим весом 17,22 гр., являющееся особо опасным наркотическим средством кустарного изготовления каннабисом / марихуаной / высушенным, которое ОСОБА_1 незаконно приобрел, произвел, изготовил и хранил с целью сбыта, а также производил сбыт лицам употребляющим наркотические средства.
На данный приговор поданы апелляции прокурором принимавшим участие в рассмотрении уголовного дела, защитником ОСОБА_2 и осужденным ОСОБА_1.
В своей апелляции прокурор, не оспаривая доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного ОСОБА_1, считает, что назначенная осужденному мера наказания является слишком мягкой, суд не учел как отягчающее его наказание обстоятельство - совершение преступления повторно. Кроме того суд в нарушение ст. 67.ч4 в приговоре указал как отягчающее наказание подсудимому повторность, что подлежит исключению из приговора. В связи с этим прокурор просит приговор отменить, постановив новый приговор, по которому признать ОСОБА_1 виновным по ст. 307 ч.2 УК Украины и назначить ему по этой статье наказание в виде 6 лет лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
В своей апелляции осужденный указал, что доказательств о том, что он сбывал наркотические средства судом не добыто, ни ОСОБА_3, ни ОСОБА_4 он наркотические средства не сбывал и их он никогда не видел. Он считает, что если бы в ходе досудебного следствия проводилось его опознание указанными лицами, то они его не опознали бы. Согласно приговора он, 15 ноября 2005 года, в 20 час. 00 мин. сбыл наркотическое средство, у себя в квартире, ОСОБА_3 Однако, этого не могло быть, так как в этот день и в это время он находился у себя на работе и дома его не было. Что же касается сбыта им наркотического средства 19 ноября 2005 года в 20час. 45 мин. по месту своего жительства ОСОБА_4., то этого так же не могло быть, так как ОСОБА_4. в этот день к нему не приходил. Кроме того, согласно приговора наркотические средства у ОСОБА_4. были изъяты 19 ноября 2005 года в 11 час.00 мин., то есть до того, как согласно приговора он сбыл их последнему. При назначении наказания суд не учел, что у него имеется несовершеннолетний ребенок, мать является инвалидом 2 гр., у него имелась постоянная работа, что он раскаивается в совершенном и избрал ему слишком суровое наказание. Осужденный ОСОБА_1 просит изменить квалификацию, смягчить наказание.
Защитник ОСОБА_2 просит приговор изменить, переквалифицировав действия ОСОБА_1 на ст. 309 ч. 1 УК Украины, смягчить ему наказание, применив ст. 75,76 УК Украины.
В обоснование апелляции защитник ОСОБА_2 указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют обстоятельствам дела, а назначенное ОСОБА_1.наказание не соответствует тяжести совершенного преступления. Как в ходе досудебного следствия, так и в судебном заседании, ОСОБА_1 признал себя полностью виновным в незаконном приобретении, изготовлении и хранении наркотических средств без цели сбыта и отрицал факт сбыта им наркотических средств ОСОБА_3 и ОСОБА_4. При проведении очной ставки между свидетелем ОСОБА_3 и осужденнымОСОБА_1, и в судебном заседании свидетель ОСОБА_3 пояснил ,что бумажный сверток из газеты с наркотическим средством у него работники милиции обнаружили и изъяли, без составления протокола на ул .Новосодовской. После этого его доставили в горотдел милиции, где был составлен протокол изъятия. Где находился обнаруженный у него сверток по пути следования в горотдел, он не знает. Это же подтвердил в судебном заседании и свидетель ОСОБА_6.. В связи с этим защитник считает, что изъятие у ОСОБА_3а наркотических средств, не может быть достоверным доказательством вины ОСОБА_1 в сбыте им ОСОБА_3 растительного вещества весом 1,1 гр., являющегося каннабисом / марихуаной / Свидетель ОСОБА_4. пояснил, что у него был изъят сверток из тетрадного листа с„ драпом „. Свидетель ОСОБА_5 пояснил, что в его присутствии у ОСОБА_4 был изъят сверток из тетрадного листа в клетку, в котором находилось измельченное вещество растительного происхождения, зеленого цвета. При осмотре же в судебном заседании вещественных доказательств, а именно пакета с надписью: „Пакет изъят у ОСОБА_4 „ , установлено, что в пакете находились сверток из тетрадного листа в клетку, имеется вещество растительного происхождения, а также контейнер из фотопленки, закрытый, внутри которого находится вещество растительного происхождения. Однако, при задержании ОСОБА_4 данный контейнер у него не изымался. Судом не было выяснено, откуда появился данный контейнер с растительным веществом, какое количество в контейнере данного вещества, в сбыте какого количества этого вещества суд признал виновным ОСОБА_1. Суд в совокупности не дал оценку указанным обстоятельствам и необоснованно признал ОСОБА_1 виновным в сбыте наркотических средств ОСОБА_4 и ОСОБА_3.
Кроме того, защитник в совей апелляции указывает на то, что при избрании ОСОБА_1 меры наказания суд не принял во внимание, что Затолокин ранее не судим, никаких правонарушений не совершал, работает, имеет семью и постоянное место жительства, что на его иждивении находиться мать инвалид и несовершеннолетний ребенок, что в содеянном он искренне раскаивается.
Заслушав докладчика, прокурора, который считает, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, а апелляции осужденного и его защитника удовлетворению не подлежат, заслушав осужденного ОСОБА_1 и его защитника ОСОБА_2, которые с апелляцией прокурора не согласны и просят их апелляции удовлетворить ,изучив материалы дела, проверив доводы изложенные в апелляциях, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, осужденного и защитника подлежат частичному удовлетворению, в виду не соответствия выводов суда фактическим материалам дела, нарушения судом первой инстанции требований ст.ст. 22,64,334 УПК Украины
Согласно приговора суда ОСОБА_1 был признан виновным в незаконном приобретении, изготовлении, производстве и хранении наркотических средств с целью их сбыта, а также сбыте наркотических средств.
В тоже время, согласно приговора суда он признан виновным в том, что 15 ноября 2005 года в 20 час. он сбыл за 20 грн. ОСОБА_3 один бумажный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета, высушенным, измельченным, а 19 ноября 2005 года, в 20 час. 45 мин. он сбыл ОСОБА_4 за 20 грн., один бумажный сверток с веществом растительного происхождения, зеленого цвета, высушенным, измельченным.
Согласно же показаний ОСОБА_3 им ОСОБА_4. в указанное время они приобрели у осужденного ОСОБА_1 наркотическое средство. То вещество которое они приобрели у осужденного у них было изъято . По заключению заключения судебно- химической экспертизы, которая была исследована судом первой инстанции, изъятые у ОСОБА_3 и ОСОБА_4. вещества являются особо опасным наркотическим средством, кустарного приготовления- каннабисом / марихуана / высушенный, весом соответственно 1,1 гр. и 1,6 гр /л.д.239 -243 ,243-246,132-133 / Данным обстоятельствам не было дано оценки ни в ходе досудебного следствия, ни судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела.
Согласно протокола личного досмотра, 19 ноября 2005 года, в 11 час, у гр-на ОСОБА_4. было обнаружено и изъято сверток ,с тетрадного листа в клеточку, с веществом растительного происхождения зеленого цвета, в сухом измельченном виде./л.д. 96 /, которое,, как пояснил ОСОБА_4 является наркотическим средством, которое он приобрел в этот же день около 10-11час. у осужденного ОСОБА_1
В тоже время, согласно приговора суда , ОСОБА_1 признан виновным в том, что19 ноября 2005 года, в 20 час. 45 мин., он по месту своего жительства продал ОСОБА_4. один бумажный сверток, с веществом растительного происхождения, зеленого цвета, в сухом измельченном виде и этот сверток, в этот же день, в 11 час. был обнаружен и изъят у ОСОБА_4 работниками милиции, т.е. следует, данное вещество у него было изъято еще до того, как он приобрел это вещество, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
В ходе судебного следствия были осмотрены вещественные доказательства, которые были изъяты 19 ноября 2006 года у ОСОБА_4. При осмотре установлено, что в пакете с надписью „Пакет изъят у ОСОБА_4. „ находились бумажный сверток из тетрадного листа в клеточку с веществом растительного происхождения и контейнер из фотопленки закрытый, внутри которого находится вещество растительного происхождения./л.д,258-262 / В тоже время, согласно протокола личного досмотра ОСОБА_4. /л.д.96 /, 19 ноября 2005 года контейнер из фотопленки, с находившимся в нем веществом растительного происхождения не изымался. При рассмотрения дела судом первой инстанции не было выяснено каким образом в деле появился указанный контейнер с веществом растительного происхождения, является ли это вещество наркотическим, имеет ли данный контейнер и находящееся в нем вещество какое -либо отношение к обвинению предъявленному ОСОБА_1.
Кроме того, судом первой инстанции в качестве доказательства вины ОСОБА_4. было принято заключение судебно-химической экспертизы № 5 от 7 января 2006 года, в котором указано о том, что вещество растительного происхождения изъятое у ОСОБА_3 и ОСОБА_4 является наркотическим средством-каннабсом /марихуаной / высушенным. В тоже время, судом не дана оценка тому, что экспертам , для исследования, были представлено вещество растительного происхождения ,в пяти полиэтиленовых пакетах изъятое у ОСОБА_7 .который никакого отношения к делу по обвинению ОСОБА_1 не имеет и справка эксперта №326 от 6.05.05года, которая была составлена до событий, которые вменяются в вину ОСОБА_1. /л.д. 132-133/
В связи с этим коллегия судей считает, что проверить доводы осужденного, его защитника и прокурора, в части правильности квалификаций действий ОСОБА_1 и назначенной ему меры наказания, при данном апелляционном рассмотрении, не возможно.
На основании изложенного, коллегия судей пришла к заключению, что в виду вышеуказанных нарушений, приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, но в ином составе судей.
Руководствуясь ст.365,366,367,369, 377 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции прокурора принимавшего участие в рассмотрении уголовного дела, защитника ОСОБА_2, осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.
Приговор Славянского горрайсуда Донецкой области от 15 мая 2006 года, в отношении ОСОБА_1, отменить.
Уголовное дело в отношении ОСОБА_1, направить на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, но в ином составе судей.