ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

_________________________________________________

__________________________________________________________________________________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65  тел.(8-0412) 48-16-02

  ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2010 р.                                                           Справа № 8/27

Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого   судді                                                  Будішевської Л.О.

суддів:                                                                        Іоннікової І.А.

Філіпової Т.Л.

 при секретарі                                                            Соморовій В.А. ,

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: Кашперук М.І. - голова правління,

Мосціцький А.І. (довіреність № 14 від 16.06.2010р.),

від відповідача за первісним позовом: Щур О.Л. (довіреність № 1052 від 06.09.2010р.),

розглянувши апеляційну скаргу закритого акціонерного товариства

"Бердичівмонолітбуд"

на рішення господарського суду Житомирської області

від "26" березня 2010 р. у справі №  8/27  (суддя Давидюк В.К.)

за позовом закритого акціонерного товариства "Бердичівмонолітбуд", м.Бердичів

Житомирської області

до управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій

виконкому Бердичівської міської ради, м.Бердичів Житомирської області

про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення 268041,90 грн. (згідно з заявами про

уточнення позовних вимог)

та за зустрічним позовом управління житлово-комунального господарства та з питань

надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради, м.Бердичів

Житомирської області

до закритого акціонерного товариства  "Бердичівмонолітбуд", м.Бердичів

Житомирської області

про стягнення 27119,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:  

09 січня 2008 року ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" звернулося в господарський суд Житомирської області з позовом до управління  житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської  ради Житомирської області  про стягнення 235586,20 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи.

12 червня 2008 року позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої просив суд зобов'язати відповідача - управління  житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської  ради підписати додаткову угоду від 13.12.2006р. № 10/3 до договору підряду від 07.07.2006р. № 10, протокол погодження договірної ціни, зведений кошторисний розрахунок, договірну ціну, акт № 2-1-1 приймання виконаних підрядних робіт, довідку про вартість виконаних робіт, а також просив стягнути з відповідача 286657,35 грн. заборгованості за виконані підрядні роботи (т.1 а.с.138 - 139).

09 червня 2008 року управлінням  житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради подано зустрічну позовну заяву від 25.01.2008р. № 127, в якій позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом - закритого акціонерного товариства "Бердичівмонолітбуд" безпідставно отримані в 2006 році кошти на суму 27119 грн. (т.1 а.с.147 - 149).

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 13.06.2008р. зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом (т.1 а.с.184).

19 вересня 2008 року позивач за первісним позовом подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив суд стягнути з відповідача за первісним позовом 268041,90 грн. боргу, з яких: 164745,60 грн. - сума основного боргу, 57166,70 грн. - інфляційні, 4942,40 грн. - 3% річні, 29655,00 грн. - пеня та 11532,20 грн. - штраф (т.2 а.с.23 - 24).

 Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.03.2010р. у справі № 8/27 відмовлено в задоволенні позовів закритого акціонерного товариства "Бердичівмонолітбуд" і управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради.

 Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ЗАТ "Бердичівмонолітбуд"  звернулось до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" та прийняти нове рішення про задоволення цього позову, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, невирішення судом справи по суті, що проявилося у залишенні неоплаченими фактично виконаних робіт.

Апеляційну скаргу мотивує, зокрема, наступним:

- за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи судовий експерт не зміг визначити чи були виконані роботи по реконструкції гідровузла на р.Гнилоп'ять в обсязі, зазначеному в додатковій угоді № 10/3, протоколі погодження договірної ціни, зведеному кошторисному розрахунку, договірній ціні, акті № 2-1-1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень, довідці про вартість виконаних робіт, внаслідок чого неможливо визначити фактичну вартість виконаних робіт. Отже, неволодіючи спеціальними знаннями у відповідній галузі, експерт не відмовився від проведення експертизи, а суд не звернув увагу на цю обставину;

- що стосується кошторисного прибутку, то як зазначається в п.3 висновку судової будівельно-технічної експертизи від 15.12.2009р., Київський науково-дослідний інститут судових експертиз не є профільною установою для визначення складності будівництва, а тому знову ж таки не дає відповіді на поставлене судом запитання;

- у зв'язку з відсутністю експертної оцінки обсягів та вартості виконаних робіт, вважає, що при прийнятті рішення необхідно керуватися наявними у справі доказами, враховуючи, що управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради погоджується з обсягами та якістю виконаних робіт, про що підтверджено в судових засіданнях;

- суд залишив  поза увагою пояснення фахового проектного інституту КП "Житомирводпроект", згідно з якими роботи виконані за проектом в повному обсязі і якісно, підписана виконавча документація (акти прихованих робіт, журнал виконання робіт, локальний кошторис фактично виконаних робіт). Крім цього, роботи виконувались під керівництвом управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради в складних погодних умовах, без можливості зупинки та попередніх прорахунків об'ємів робіт (за нормами ДБН для гідротехнічних споруд виконавча кошторисна документація складається по факту після закінчення робіт).

Представники позивача за первісним позовом в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, вважають рішення суду незаконним та необгрунтованим, у зв'язку з чим просять його скасувати.

Представник відповідача за первісним позовом заперечив проти апеляційної скарги, вважає рішення суду законним та обгрунтованим, у зв'язку з чим просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

07 липня 2006 року між сторонами був укладений договір підряду від 07.07.2006р. № 10, згідно з п.1.1 якого управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради (замовник) доручає та оплачує, а ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" (підрядник) зобов'язується виконати роботу відповідно до умов даного договору.

Відповідно до пунктів 2.1, 3.1 і 3.1.1 зазначеного договору предметом підряду (результатом виконання робіт за даним договором) є  реконструкція гідровузла на річці Гнилоп'ять  в м. Бердичеві.

Вартість договору становила 219168,00 грн. з ПДВ (пункт 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 даного договору у зв'язку з специфічністю робіт, які будуть виконуватись  під водою або після пониження рівня води, за технічною неможливістю попередньо визначити об'єми робіт, замовник і підрядник можуть переглянути договірну ціну об'єкта.

Пунктом 5.3 договору сторони передбачили, що зміни ціни до договору у випадках виникнення подій, що відносяться до п.5.2, оформляються додатковою угодою, для чого замовнику і підряднику необхідно оформити наступні документи: акт обстеження обсягів робіт, об'ємний (локальний) виконавчий кошторис, протокол погодження договірної ціни.

Остаточна вартість робіт визначається за актами форми КБ-2в та КБ-3 згідно фактично виконаних об'ємів робіт (пункт 5.7 договору).

Позивач за первісним позовом вказує, що свою частину обов'язків за договором він виконав, а відповідач за первісним позовом порушив умови договору щодо прийняття об'єкта в експлуатацію і підписання відповідних документів та проведення остаточних розрахунків за виконані роботи.

В задоволенні претензії ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" від 14.12.2007р. № 128 про оплату виконаних робіт на суму 164745,60 грн. було відмовлено листом управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій виконкому Бердичівської міської ради від 19.12.2007р. № 1473, в якому, зокрема, зазначено: "Згідно роз'яснення Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України уточнення кошторисного прибутку може здійснюватись лише на умовах, передбачених договором, а маса прибутку врахована в договірній ціні на початку будівництва не уточнюється, обсяги фінансування збільшилися в основному за рахунок неправомірного застосування кошторисного прибутку, тому управління житлово-комунального господарства та з питань надзвичайних ситуацій вимушено відмовити в підписанні додаткової угоди та акта виконаних робіт до вирішення розбіжностей в застосуванні кошторисного прибутку незалежною експертизою робочої документації".

Вважаючи таку відмову необгрунтованою, а застосування кошторисного прибутку в проектно-кошторисній документації правильним, ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" звернулося за захистом свого права до суду.

Як вбачається з матеріалів справи,  між сторонами  виникли правовідносини, що випливають з  договору  підряду.

Відповідно  до  вимог  ст. 837 ЦК  України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Статтею 843  ЦК  України передбачено, що   у  договорі   підряду  визначається  ціна  роботи  або  способи  її    визначення.

Ціна  у  договорі  підряду  може  бути  визначена  у  кошторисі (ст. 844 ЦК України).  Якщо  робота  виконується  відповідно  до  кошторису,  складеного підрядником,  кошторис  набирає  чинності  та  стає  частиною договору  підряду  з  моменту  підтвердження  його  замовником.

Пунктом  5.1 договору  сторони  передбачили,  що вартість  договору  складає 219 168,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Слід  зазначити,  що  позивачем  та  відповідачем  не  заперечується   факт  виконання  робіт   в  сумі  219168,00  грн.  Сторони  також   визнають  факт  оплати   виконаних  робіт  на  вказану  суму.

Тобто  в  даному  випадку  предметом  спору  є     стягнення  заборгованості  у  розмірі   226854,70  грн.  з  урахуванням  індексу  інфляції  та  3% річних (заява  про  зменшення  розміру  позовних  вимог  від 09.09.2008р.)  за  виконані  додаткові роботи,  які  неможливо  було   передбачити  на  час  укладення  договору.

Судом встановлено,  що  сторонами  не  виконано  вимоги   п. 5.3  договору   щодо  оформлення  додаткової  угоди  про  зміну   ціни  об'єкта, уточнений  (локальний) виконавчий  кошторис і протоколи уточненої  договірної  ціни  не  складалися.

Згідно з п.1 ст. 321 ГК  України у  договорі  підряду   сторони  визначають  вартість  робіт (ціну договору)  або  способи  її  визначення.

Відповідно  до  п. 2  зазначеної  статті  вартість  робіт  за  договором  підряду  може  визначатися  складанням  приблизного  або  твердого  кошторису. Кошторис  вважається  твердим,  якщо  договором  не  передбачено  інше. Зміни  до  твердого  кошторису  можуть  бути  внесені  лише  за  погодженням  сторін.

Пунктом 3  вказаної  статті  передбачено,  що  у  разі  виникнення  потреб  значно  перевищити  приблизний  кошторис  підрядник  зобов'язаний  своєчасно  попередити  про  це  замовника. Якщо  підрядник  не  попередив  замовника  про  перевищення  кошторису,  він  зобов'язаний  виконати  роботу,  не  вимагаючи  відшкодування  понесених  додаткових  витрат.

Пунктом 5.4 договору передбачено, що у випадку необхідності значного перевищення кошторису, підрядник зобов'язаний повідомити про це замовника. До повідомлення повинні бути додані документи, що обгрунтовують підвищення кошторису.

Замовник зобов'язаний протягом трьох днів після повідомлення дати підряднику письмову відповідь про підтвердження замовлення або про відмову (пункт 5.5 договору).

Відповідно до п.5.7 договору остаточна вартість робіт визначається за актами форми КБ-2в та КБ-3 згідно фактично виконаних об'ємів робіт.

Як  встановлено  судом,   акти  виконання додаткових   робіт  форми  КБ-2в та КБ-3   сторонами  на  час  подачі  позову  до  суду 09.01.2008р. не  підписувалися.

З  метою з'ясування  всіх  обставин справи,  господарський суд  Житомирської області за  клопотанням  позивача   ухвалою  від  23.09.2008р.  призначив  судову  будівельно - технічну  експертизу,  проведення  якої  доручено  Київському  науково - дослідному  інституту  судових  експертиз.

На  вирішення  експерта  судом  були поставлені    питання:

-  Чи  були  виконані  роботи  по  реконструкції  гідровузла  на  р. Гнилоп'ять  в м. Бердичеві  в  обсязі,  зазначеному  в  додатковій  угоді  від  13.12.2006р. (яка  не  підписана  сторонами)?;

-  Яка фактична  вартість  виконаних  робіт?

Згідно  з  висновком судової будівельно-технічної експертизи від 15.12.2009р. № 10462   визначити  чи  були виконані  роботи  по  реконструкції  гідровузла на р.Гнилоп'ять в м.Бердичеві в обсязі,  зазначеному  в  додатковій  угоді  від  13.12.2006р.  № 10/3, протоколі погодження договірної ціни, зведеному кошторисному розрахунку та довідці про вартість виконаних робіт не вбачається за можливе, оскільки об'єкт на момент обстеження функціонує, згідно договору на виконання робіт передбачені роботи з реконструкції, кошторисна та виконавча документація частково не погоджена замовником і містить значний перелік робіт, які є прихованими, або такими, що перевіряються технічним наглядом під час виконання робіт, тому перевірити їх виконання за результатами обстеження неможливо.

У  зв'язку  з  тим,  що немає  можливості визначити  фактичний  обсяг  виконаних  робіт  по  реконструкції  гідровузла водосховища на р.Гнилоп'ять,  встановити  фактичну  вартість  виконаних  робіт  також  не  вбачається за можливе.

Оскільки надані на дослідження документи містять протиріччя, а Київський НДІСЕ не профільним інститутом для визначення складності будівництва і визначити, до якої категорії складності відносяться виконані роботи, не входить в компетенцію експерта з будівельно-технічних питань, визначити до якої категорії складності відносяться роботи на гідровузлі р.Гнилоп'ять в м.Бердичеві і відповідно який необхідно застосовувати показник для визначення кошторисного прибутку, не вбачається за можливе.

Оскільки сторони  не  вносили  змін   щодо  ціни   договору  як того  вимагав  договір  та  чинне  законодавство  та  не  складали  акти  встановленої  форми про  виконання  додаткових  робіт,  тому  місцевий господарський суд  обгрунтовано відмовив  у  задоволенні  позову  про  стягнення  з  відповідача 226854,70  грн.  з  урахуванням  індексу  інфляції  та  3% річних.  Це також стосується стягнення пені і штрафу.

Заявою  від  12.06.2008р.  позивач  за первісним позовом збільшив  позовні  вимоги  та  просив  суд  зобов'язати  управління житлово - комунального  господарства  та з  питань надзвичайних  ситуацій  виконавчого  комітету  Бердичівської   міської  ради    підписати  додаткову  угоду від 13.12.2006р. № 10/3,  протокол  погодження  договірної  ціни,  зведений  кошторисний  розрахунок, договірну  ціну  та  акти  приймання  виконаних  підрядних робіт, довідку  про  вартість  виконаних  робіт.

В  обгрунтування  заявлених  вимог   позивач  за первісним позовом зазначив,  що   листом   від 20.12.2006р.  ним  було  направлено  відповідачу  за первісним позовом для  погодження  та  підписання додаткову  угоду  та  інші  вказані  документи. Однак  відповідач  не  підписав  вказані  документи  та  не  провів оплату  фактично  виконаних  робіт.

Статтею 188 ГК  України передбачено, що зміна  та розірвання господарських  договорів  в  односторонньому  порядку не  допускається,  якщо  інше  не  передбачено  законом  чи  договором. Сторона  договору,  яка  вважає  за  необхідне  змінити  або  розірвати договір,  повинна  надіслати  пропозиції про  це  другій  стороні  за  договором.

Позивач    не  надав належних  доказів   надіслання  у  встановленому порядку відповідачу   пропозицій  укласти  додаткову угоду   від  13.12.2006р. № 10/3.

Крім того,  позивач  не  виконав   вимоги  пункту  5.3  договору підряду від  07.07.2006р.,  які  є  обов'язковими   при  зміні  ціни договору.   

Відповідно  до  ч. 4 ст. 844 ЦК  України  якщо  виникла  необхідність  проведення  додаткових  робіт  і  у  зв'язку  з цим  істотного  перевищення визначеного  приблизного  кошторису, підрядник  зобов'язаний  своєчасно  попередити  про  це  замовника. Замовник,  який  не  погодився  на перевищення  кошторису,  має  право  відмовитися  від  договору  підряду. У  цьому  разі  підрядник  може  вимагати  від  замовника  оплати виконаної  за  погодженням частини  роботи.

За  таких  обставин  суд  також   правомірно відмовив   у  задоволенні   позову  щодо   зобов'язання   відповідача  підписати  договір,  протокол договірної  ціни,  кошторис,  акти  виконаних  робіт,  довідку про  вартість  виконаних  робіт.

09 червня 2008  року   управління житлово - комунального  господарства  та  з  питань  надзвичайних  ситуацій виконкому Бердичівської міської ради   звернулося  до  суду  із  зустрічною  позовною  заявою   до  закритого  акціонерного  товариства "Бердичівмонолітбуд"  про стягнення  27119  грн.

В  обгрунтування  заявлених  вимог  позивач  за  зустрічним  позовом  зазначив,  що    відповідач за  зустрічним  позовом    неправомірно  збільшив  кошторисний  прибуток  з  показника  2,84  на  7,76, а  також  адміністративні  витрати  з  показника 0,82  на 1,06,  що,  на думку  позивача,  призвело  до переплати  коштів  на  загальну  суму  27119 грн.

Відповідно  до "Усереднених    показників  для  визначення  розміру кошторисного  прибутку", затвердженого  наказом  Мінбуду  України  від  28.12.2005р.  № 28, з 1 січня  2006  року  для  складних  інженерних  споруд,  в тому  числі гідротехнічних,  кошторисний  прибуток  становить 7,76.

Згідно  з роз'ясненнями Держбуду  України (лист № 7/6 - 150  від 13.02.2007р.)  роботи  по реконструкції  гідротехнічних  споруд  відносяться   до  складних інженерних  споруд.

Як вбачається з матеріалів справи, замовником було  підписано  та  оплачено  локальні  кошториси  № 2-1-1 та № 2-1-2 з  кошторисним  прибутком  7,76.

Отже, кошторисний  прибуток та  адміністративні  витрати  були   узгоджені замовником  та   підрядником  і  в  подальшому  сплачені.

У  судовому  засіданні представники    позивача  за  зустрічним  позовом  також  підтвердили  факт узгодження  кошторисного  прибутку  та  адміністративних  витрат,  оскільки  сторонами    належним  чином  було підписано  локальні  кошториси.

За  таких  обставин  зустрічний  позов  є необгрунтованим і не підлягає задоволенню.

На виконання вимог ухвали Житомирського апеляційного господарського суду від 17.06.2010р. щодо надання документально підтвердженої інформації про обставини укладення договору підряду від 07.07.2006р. з ЗАТ "Бердичівмонолітбуд" управління житлово - комунального  господарства  та  з  питань  надзвичайних  ситуацій виконкому Бердичівської міської ради повідомило, що відповідно до ч.3 ст.17 Закону України  "Про  закупівлю  товарів,  робіт  і  послуг  за державні кошти" від 22.02.2000р. № 1490-ІІІ, який був чинний на момент проведення процедури закупівлі, а також відповідно до ч.3 ст.19 нині чинного  Закону  України  "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010р. № 2289-VI, строк зберігання документів щодо здійснення процедур закупівель має становити три роки, який відповідно закінчився 22.06.2008р. (тендер на виконання робіт по реконструкції гідровузла на р.Гнилоп'ять проводився 22.06.2004р.), тому надати їїї немає можливості, що підтверджується протоколом засідання експертної комісії виконкому Бердичівської міської ради від 05.02.2009р. № 1 та актом про виділення для знищення документів, що не підлягають зберіганню від 05.02.2009р.

В силу ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Сторони у даній справі не довели належними доказами ті обставини, на які вони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи наведене, первісний і зустрічний позови є безпідставними і не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не впливають на правильність висновків місцевого господарського суду і не є підставою для зміни чи скасування законного судового рішення.

Керуючись ст.ст.  101,103,105  Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:  

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 26 березня 2010 року залишити без змін, а апеляційну скаргу закритого акціонерного товариства "Бердичівмонолітбуд" - без задоволення.

 2. Справу №8/27 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя                                                                 Будішевська Л.О.

судді:

Іоннікова І. А.

Філіпова Т.Л.

 Надруковано 4 прим.:

1 - у справу,

2 - позивачу,

3 - відповідачу,

4 - в наряд.