У Х В А Л А

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

8 вересня 2010 року   м. Київ

Колегія суддів Судової палати у цивільних справах

Верховного Суду України в складі:

Жайворонок Т.Є.,   Лященко Н.П., Перепічая В.С., -

розглянувши в попередньому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_4, ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про усунення перешкод у користуванні житловим будинком та земельною ділянкою, відшкодування моральної шкоди за касаційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Дніпровського районного суду                       м. Херсона від 9 листопада 2009 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 15 квітня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

У січні 2005 року ОСОБА_4, ОСОБА_5 звернулися до суду з позовом до ОСОБА_6 про усунення перешкод у користуванні житловим будинком та земельною ділянкою, відшкодування моральної шкоди.    

Рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 26 травня 2005 року позов задоволено частково.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 1 серпня 2005 року  рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 26 травня 2005 року скасовано, справа направлена на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 24 січня 2008 року, постановленою ним у касаційному порядку, скасовано ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 1 серпня 2005 року, справу передано на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 21 лютого 2007 року рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 26 травня 2005 року залишено без змін.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Херсона від 9 червня 2008 року задоволено заяву ОСОБА_6 про перегляд справи у зв’язку з нововиявленими обставинами, рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 26 травня 2005 року скасовано.                       .

Рішенням Дніпровського районного суду м. Херсона від 9 листопада 2009 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Херсонської області від             15 квітня 2010 року , в задоволенні позову відмовлено

ОСОБА_7 звернулася до Верховного Суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Дніпровського районного суду                       м. Херсона від 9 листопада 2009 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 15 квітня 2010 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Частиною 2 ст. 21 ЦПК України встановлено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної і першої інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду.

З матеріалів справи вбачається, що суддя апеляційного суду Херсонської області Приходько Л.А. брала участь у розгляді справи 1 серпня 2005 року та у новому розгляді цієї ж справи 15 квітня 2010 року

Відповідно до ч. 4 ст. 332, п. 1 ч. 1 ст. 338 ЦПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення за наявності підстав, які тягнуть за собою обов'язкове скасування судового рішення. Судове рішення підлягає обов'язковому скасуванню з передачею справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто неповноважним суддею або складом суду.

За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає обов’язковому скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд

Керуючись ст.ст. 332, 338 ЦПК України, колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України  

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 15 квітня 2010 року скасувати, справу передати на новий апеляційний розгляд.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: Т.Є. Жайворонок

Н.П. Лященко

В.С. Перепічай