АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ  ОБЛАСТІ

Дело № 11-339/2007 г.                                              Председательствующий в 1 инстан.

Категория ст.309 ч. 1,2                                             Воробьева И. А.

УК Украины                                                              Докладчик 2 инстанции

Баранснко Л.Я.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

26 февраля 2007 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:

Председательствующего: Бараненко Л.Я.

Судей: Озарянской Л.А., Смолки Н.А.

С участием прокурора: Шелудько З.Л.

Осужденноного: ОСОБА_1. рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, поддерживавшего обвинение в суде первой инстанции, на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 19 декабря 2006 года.

Этим приговором

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 рождения, гражданин Украины, уроженец и житель г. Запорожья, с неполным средним образованием, не женат, не работающий, ранее судим:

1)      18.06.2001 г. Заводским районным судом г. Запорожья по ст.ст. 17, 81 ч.З, 45 УК Украины на 3 года лишения свободы с испытательным сроком 1 год;

2)      20.05.2002 г. Заводским районным судом г. Запорожья по ст.ст. 15 ч.2, 385 ч.З, 71 УК Украины на 3 года 6 месяцев лишения свободы,

осужден по   ст.309 ч. 1 УК Украины на 1 год лишения свободы; ст.309 ч.2 УК Украины на 2 года лишения свободы.

На основании ст. 70 УК Украины окончательно, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Содержится под стражей, срок наказания исчисляется 14.03.2006 года.

По ст.ст. 187 4.1, 186 ч.2 УК Украины оправдан в связи с недоказанностью его причастности к ним, уголовное дело выделено в отдельное производство и направлено прокурору Орджоникидзевского района г. Запорожья для организации проведения досудебного следствия по установлению лиц, причастных к совершению данных преступлений.

ОСОБА_1 признан виновным и осужден за то, что он, 22.11.2005 года, примерно в 08 час, действуя умышленно, находясь на пр. Металлургов в г. Запорожье, для личного употребления, без цели сбыта, незаконно приобрел у неустановленного по делу лица жидкость объемом 3 мл, согласно заключения эксперта № 2027 от 02.12.2005 года, особо

2

опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный опий), вес которого в перерасчете

на сухое вещество составляет 0,14 г, после чего, незаконно храня при себе указанное

 количество наркотического средства незаконно перевез на общественном транспорте к

остановке общественного транспорта «универмаг Украина» в г. Запорожье, где в этот же

день,   в   15   час   30   мин,   был  задержан   работниками   милиции,   изъявшими  у   него

вышеуказанное наркотическое средство.

11.03.2006 года, примерно в 15 час 30 мин, действуя умышленно, повторно, находясь на ул. Заречной в г. Запорожье, для личного употребления, без цели сбыта, незаконно приобрел у неустановленного по делу лица, согласно заключения эксперта № 401 от 22.03.2006 года, особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный опий), вес которого в перерасчете на сухое вещество составляет 0,231 г, после чего, незаконно храня при себе указанное количество наркотического средства, незаконно перенес к ул. Портовой в г. Запорожье, где в этот же день, в 16 час, возле дома № 6 по ул. Портовой в г. Запорожье, был издержан работниками милиции, изъявшими у него вышеуказанное наркотическое средство.

В апелляции прокурор, поддерживавший обвинение в суде первой инстанции, указывает, что судом необоснованно оправдан ОСОБА_1 по ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.1 УК Украины, не указано, почему он принял во внимание одни доказательства и отверг другие, не были допрошены свидетели ОСОБА_2 и ОСОБА_3, которые могли бы подтвердить виновность осужденного в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 186 ч.2, 187 ч.1 УК Украины. Кроме того, судом при назначении наказания ОСОБА_1. грубо нарушены требования ст. 70 УК Украины. По смыслу апелляционной жалобы просит приговор суда отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неполнотой судебного следствия.

Выслушав докладчика, осужденного ОСОБА_1. возражавшего против апелляции, мнение прокурора, полагавшего приговор в части оправдания ОСОБА_1. подлежащим отмене, кроме того, обратившего внимание судебной коллегии на неправильность квалификации действий осужденного по ст. 309 ч. 1 УК Украины, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция в части отмены приговора удовлетворению не подлежит, вместе с тем приговор суда подлежит изменению в связи с излишней квалификацией действий осужденного по ст. 309 ч. 1 УК Украины.

Выводы суда о виновности ОСОБА_1. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, изъятых у него 22 ноября 2005 года и 11 марта 2006 года в апелляции не оспаривается, виновность осужденного в совершении указанных действий подтвепжяена его полным признанием по двум эпизодам незаконного приобретения наркотических средств.

Доказательства по эпизодам преступной деятельности ОСОБА_1. в этой части судом в силу ст.299 УПК Украины не исследовались.

Суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ОСОБА_1. ст.309 ч.2 УК Украины, т.е. незаконного приобретения, хранения и перевозки наркотических средств, совершенного повторно.

Однако, при этом излишне квалифицировал действия осужденного по эпизоду 22 ноября 2005 года еще и по ч. 1 ст. 309 УК Украины, поскольку они охватываются ч.2 указанной статьи.

Наказание по ст. 309 ч. 2 УК Украины ОСОБА_1. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 65 - 67 УК Украины и вопрос о его изменении в апелляции не ставится.

Доводы апелляции прокурора о незаконности приговора суда в части оправдания ОСОБА_1.по ст. 187 ч.1 и ст. 186 ч.2 УК Украины, судебная коллегия находит неубедительными и апелляцию прокурора об отмене приговора суда в этой части не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям

3

             В соответствии со ст. 62 Конституции Украины обвинение не может основываться на

доказательствах, добытых незаконным путем и предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.

Оправдывая ОСОБА_1. по ст.ст. 187 ч.1, 186 ч.2 УК Украины, суд исходил из следующего.

Допрошенный в качестве подсудимого ОСОБА_1 отказался в полном объеме от показаний, данных им в ходе досудебного следствия, заявив суду, что все его показания, связанные с совершением разбоя и грабежей мобильных телефонов, являются неправдивыми, явки с повинной по указанным эпизодам им были написаны в связи с оказанным на него психическим воздействим со стороны работников милиции, которые обещали ему взамен поданных им явок с повинной, изменение меры пресечения. Кроме того, оперативный работник по имени ОСОБА_4 в кабинете № 60 Орджоникидзевского РО давал ему наркотические средства, в которых он на тот момент нуждался, заявлений о применении к нему недозволенных методов воздействия он не писал, поскольку опасался последствий.

Как усматривается из материалов дела, потерпевшие ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7. на досудебном следствии и в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции давали противоречивые показания.

Так, потерпевшая ОСОБА_6 суду пояснила, что опознание лица, нападавшего на нее, не проводилось, протокол очной ставки от 09.03.2006 года (л.д.82 т.1) она подписывала, но при этом ОСОБА_1 не присутствовал, очная ставка с ОСОБА_1. не проводилась (л.д. 127об - 128 т.2).

Потерпевший ОСОБА_5 суду пояснил, что очной ставки с ОСОБА_1. не было, ему показали только одну фотографию, по которой он предположил, что нападение на него совершил ОСОБА_1, поскольку последний к тому времени признался в содеянном, протокол очной ставки от 07.04.2006 года он подписывал тогда, когда ему предоставляли фотографию ОСОБА_1. по просьбе следователя (л.д. 168об т.2).

Потерпевший ОСОБА_7. суду пояснил, что ему угрожали и его били работники милиции и поэтому он написал заявление о краже мобильного телефона, очная ставка проводилась, но его показания даны под давлением сотрудников милиции (л.д. 197об - 198 т.2).

Допрошенные на досудебном следствии свидетели ОСОБА_2 и ОСОБА_3 пояснили, что они приобрели у ОСОБА_1. в конце января 2006 года и 22.02.2006 года мобильные телефоны, о том, что они были похищены у ОСОБА_5. и ОСОБА_6. свидетели не знали. Доставить их в суд для дачи показаний, несмотря на неоднократные постановления о приводе, не представилось возможным.

Допрошенные в судебном заседании потерпевшие ОСОБА_7., ОСОБА_6 и ОСОБА_5 не опознали в ОСОБА_1. то лицо, которое завладело их имуществом.

Так, потерпевший ОСОБА_7. категорически заявил о непричастности ОСОБА_1. к его ограблению, пояснив суду, что данные им на досудебном следствии показания являются его оговором ОСОБА_1. и были даны под психическим воздействием работников милиции.

Заявления ОСОБА_7. о совершении в отношении него преступлений им поданы в милицию и зарегистрированы 13 марта 2006 года, т.е. после задержания ОСОБА_1. и его так называемых явок с повинной, дата написания по которым в материалах дела отсутствует.(л.д.ЗЗ-37)

Ко нее того, в связи с отказом ОСОБА_1. от своих показаний, данных им по эпизоду грабежу в отношении ОСОБА_7. 15 и 19 февраля 2006 года, судом проводилась соответствующая проверка, в результате которой было установлено, что с 13 по 16 февраля 2006 года ОСОБА_1 содержался в ДЧ Ленинского РО ЗГУ на основании ст. 263 КУоАП (л.д. 180 т.1).

После установления этого факта, прокурор, поддерживающий обвинение в суде первой инстанции, в порядке ст. 277 УПК Украины изменил обвинение ОСОБА_1.,

4

/исключив эпизод грабежа, совершенного в отношении ОСОБА_7. 15 февраля 2006 года. При этом, оставив обвинение в совершении грабежа в отношении этого же потерпевшего 19 февраля 2006 года.

Таким образом, принимая во внимание пояснения ОСОБА_1. и показания потерпевшего ОСОБА_7. в судебном заседании, изменения обвинения прокуратурой лишь по эпизоду 15 февраля 2006 года и поддержание обвинения по эпизоду 19 февраля 2006 года является нелогичным.

Воспроизведение обстановки и обстоятельств события с участием ОСОБА_1. и потерпевшего ОСОБА_7, который подтвердил бы на месте причастность ОСОБА_1., не проводилось.

Местонахождение похищенных мобильных телефонов в ходе досудебного следствия установлено не было.

При таких обстоятельствах, исследовав все представленные органами досудебного следствия доказательства виновности ОСОБА_1. в совершении вышеуказанных преступлений в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о недоказанности участия ОСОБА_1. в совершении этих преступлений и постановил в этой части оправдательный приговор.

Руководствуясь ст.ст. 362, 366 УПК Украины, апелляционный суд,-

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 19.12.2006 года в отношении осужденного ОСОБА_1 - изменить, исключить указание суда об осуждении ОСОБА_1. по ст. 309 ч.1 УК Украины и соответственно назначении наказания ему по ст. 70 УК Украины, считать, что ОСОБА_1 осужден по ст. 309 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляцию прокурора - без удовлетворения.