О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
02 сентября 2010 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:
председательствующего – Капустиной Л.П.,
судей – Рыжовой И.В.,
– Язева С.А.,
с участием прокурора – Сулеймановой Д.Н.,
защитника – ОСОБА_2,
осужденных – ОСОБА_3, ОСОБА_4,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_5 в интересах осужденного ОСОБА_4 и защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Ялтинского городского суда Автономной Республики Крым от 21 июля 2008 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый
осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного и с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на три года,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, гражданин Украины, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, ранее не судимый
осужден по ч. 2 ст. 368 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного и с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на три года.
Суд взыскал с ОСОБА_3 и ОСОБА_4 по 1407 грн. 60 коп. в доход государства судебные издержки за проведение экспертиз.
Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_3 и ОСОБА_4 признаны виновными в том, что ОСОБА_4, будучи начальником сторожевой охраны овощного рынка КП «Дирекция рынков» согласно приказу Генерального директора коммунального предприятия «Дирекция рынков» г. Ялта № 69-к от 01.06.2007 года, являясь должностным лицом, обладая организационно-распорядительными полномочиями по отношению к находящимся в его подчинении охранникам по предварительному сговору с ОСОБА_3 – заместителем директора КП «Дирекция рынков», назначенным на должность согласно приказу Генерального директора коммунального предприятия «Дирекция рынков» г. Ялта № 68-к от 03.07.2003 года, являясь должностным лицом, которое в соответствии с Уставом КП «Дирекция рынков» и своими должностными инструкциями осуществляет контроль за соблюдением на территории рынка «Правил торговли на рынке», за расстановкой торгующих на рынке, бронированием мест и их распределением, используя свое служебное положение, вопреки интересам службы, действуя из корыстных побуждений, злоупотребляя своим должностным положением, получили взятку от частного предпринимателя ОСОБА_6 при следующих обстоятельствах.
Примерно в ноябре 2007 года ОСОБА_4 вступил в преступный сговор с ОСОБА_3 на получение взятки от частного предпринимателя ОСОБА_6, который осуществлял торговую деятельность на территории, прилегающей к рынку и предназначенной для обслуживания рынка.
Реализуя преступный сговор, в период с ноября 2007 года по 13 февраля 2008 года ОСОБА_4 и ОСОБА_3 неоднократно требовали от ОСОБА_6 передачи им в виде взятки денежных средств в сумме 3000 долларов США, что согласно курсу доллара США к гривне Украины, установленного Национальным Банком Украины, составляет 15150 гривен, за невмешательство в его торговую деятельность контролеров и охранников рынка, то есть за выполнение в интересах ОСОБА_6 действий с использованием служебного положения, а также за то, что сами не будут предпринимать мер по пресечению торговой деятельности предпринимателя, то есть за невыполнение в его интересах действий с использованием служебного положения для обеспечения торговой деятельности.
ОСОБА_4 и ОСОБА_3 умышленно создали условия, при которых ОСОБА_6 вынужден был дать им взятку с целью предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов, выразившихся в потере торгового места на рынке.
13 февраля 2008 года около 11-00 часов в административном помещении КП «Дирекция рынков» в г. Ялте по ул. Киевской, д. 24, ОСОБА_4, действуя по предварительному сговору и с ведома ОСОБА_3, получил от ОСОБА_6 взятку в сумме 3000 долларов США. После получения взятки ОСОБА_4 был задержан с поличным сотрудниками милиции.
В апелляции защитник ОСОБА_5 просит переквалифицировать действия ОСОБА_4 с ч. 2 ст. 368 УК Украины на ч. 2 ст. 190 УК Украины, по которой назначить ему наказание не связанное с лишением свободы, ссылаясь на то, что ОСОБА_4, как начальник сторожевой охраны не может являться субъектом данного преступления, поскольку по делу отсутствуют данные, документально подтверждающие наличие у него должностных обязанностей по организации работы сторожей, права подписи и доступа к печати. Кроме того, ОСОБА_4 неправильно вменен квалифицирующий признак – предварительный сговор, поскольку он должностным лицом не является и материалами дела не подтверждено наличие предварительной договоренности о дате и целях передачи ОСОБА_6 денежных средств. Полагает, что в условиях отсутствия у ОСОБА_6 разрешающих документов на торговую деятельность на месте нахождения его торговой точки, выводы суда о создании осужденными условий, в которых потерпевший был вынужден дать взятку для предотвращения вредных для его прав и законных интересов последствий, которые могли выразиться в потере торгового места на рынке, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. У потерпевшего отсутствовали законные основания для осуществления в данной местности торговой деятельности, его торговая точка располагалась за пределами земельного участка, отведенного для торговых мест рынка, что подтверждается договором аренды земельного участка, схемой торговых мест Центрального рынка, актом землеотвода, а в обязанности осужденных не входило разрешение вопросов, связанных с узакониванием стихийной торговли и последние не обладали влиянием на компетентные в данном вопросе органы. Апеллянт указывает, что суд ошибочно указал о наличии у осужденных возможности с использованием их служебных полномочий оказать какую-либо помощь потерпевшему в осуществлении и продолжении им незаконной, стихийной торговли, поскольку это не подтверждено материалами дела. Мотивирует тем, что при назначении наказания суд не учел плохое состояние здоровья ОСОБА_4, его положительные характеристики, наличие постоянной работы, постоянного места жительства, семьи, двух детей, в том числе малолетнего, отсутствие судимости.
В апелляции защитник ОСОБА_2 просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия ОСОБА_3 с ч. 2 ст. 368 УК Украины на ч. 2 ст. 190 УК Украины и назначить ему наказание не связанное с лишением свободы. Мотивирует тем, что из показаний потерпевшего следует, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 являлись посредниками и не обещали предпринять за плату какие-либо действия в его интересах, кроме передачи денег ОСОБА_7 В заявлении потерпевшего не конкретизированы должностные лица дирекции рынка, которые требовали от него денежные средства. Кроме того, из показаний осужденных следует, что у потерпевшего требовалась взятка за возможность торговать на рынке, хотя договор между дирекцией рынка и потерпевшим на предоставление во временное пользование торгового места не заключался, торговая деятельность потерпевшего была незаконной. Вместе с тем, окончательное обвинение предъявлено в том, что осужденные вымогали денежные средства у потерпевшего не за предоставление торгового места на рынке, а за свое дальнейшее бездействие относительно незаконной торговли последнего. Таким образом, по мнению апеллянта, согласно материалам дела ОСОБА_6 передавал денежные средства за получение разрешения на торговлю на территории рынка. ОСОБА_3, воспользовавшись заблуждением потерпевшего и, злоупотребляя его доверием, поддерживал в нем уверенность, что ОСОБА_7 в случае получения от него взятки, позволит дальше вести торговую деятельность на территории рынка. Осужденные же не обещали ОСОБА_6, что сами выполнят какие-либо действия в его интересах с использованием своего служебного положения. Потерпевший передавал денежные средства для ОСОБА_7 с надеждой получить разрешение на торговлю. Кроме того, судом не проверена вероятность реального выполнения осужденными договоренностей, которые они должны были согласно предъявленному обвинению выполнить за получение взятки. Мотивирует тем, что при назначении наказания суд не учел наличие обстоятельств, смягчающих наказание ОСОБА_3 – его положительные характеристики по месту работы и жительства, неудовлетворительное состояние здоровья, наличие на иждивении двух несовершеннолетних дочерей (одной из которых менее 1 года), а также то обстоятельство, что он проживает в гражданском браке и супруга пребывает в состоянии беременности, ранее к какой-либо ответственности не привлекался.
Заслушав докладчика, защитника ОСОБА_2, осужденных ОСОБА_4 и ОСОБА_3, поддержавших апелляции защитников, мнение прокурора, просившего оставить приговор без изменения, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции защитников ОСОБА_5 и ОСОБА_2 удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и его вывод о виновности ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в совершении инкриминируемого им преступления, соответствует совокупности собранных по делу доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка и их действия правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 368 УК Украины.
Диспозиция ст. 368 УК Украины указывает, что уголовная ответственность за получение должностным лицом взятки наступает как за выполнение, так и за невыполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти или должностного положения.
При этом объективная сторона данного преступления исчерпывается самим фактом получения взятки. Поэтому ответственность по ст. 368 УК Украины наступает независимо от того выполнило или не выполнило должностное лицо обещанные за взятку действия, собиралось ли оно их выполнять. Для квалификации деяния должностного лица по ст. 368 УК Украины также не имеет значения, получило оно взятку за совершение правомерных или противоправных действий с использованием должностного положения.
Получение ОСОБА_3.и ОСОБА_4 от ОСОБА_6 взятки за обеспечение невмешательства в его торговую деятельность работников рынка, то есть выполнение в его интересах действий, связанных с использованием своего должностного положения, и за то, что они сами не будут предпринимать мер к пресечению его торговой деятельности, то есть за невыполнение в интересах потерпевшего действий с использованием должностного положения подтверждается следующими доказательствами.
Так, из показаний потерпевшего ОСОБА_6 следует, что он работает частным предпринимателем, занимается выносной торговлей цветами. Примерно в 2003 году он обратился в дирекцию рынка г. Ялты к ОСОБА_3 по поводу размещения торгового места на рынке. Тот показал ему место, где он должен был осуществлять торговлю, у фасада рынка, рядом с предпринимателями торгующими цветами. Договор они не заключали, но рыночный сбор он платил ежедневно. Позже, когда ОСОБА_4 сообщил о том, что директор рынка запретил ему работать, он ходил к ОСОБА_7, но тот отослал его к ОСОБА_3, сказав с ним выяснить этот вопрос. ОСОБА_3 сообщил о необходимости передачи 3000 долларов США или 15000 грн. за разрешение работать. Затем примерно один раз в неделю в период с октября по январь к ОСОБА_8, работавшему у него продавцом, подходил начальник охраны ОСОБА_4 и спрашивал, когда будут деньги. Он неоднократно просил ОСОБА_3 об отсрочке выплаты денежных средств, но ОСОБА_3 настаивал и говорил, что если он не заплатит, то работать на рынке не будет. На его просьбы относительно получения каких-либо гарантий, ОСОБА_3 ответил, что дирекция рынка является его гарантией дальнейшей работы на рынке. Некоторые разговоры он по личной инициативе записал на диктофон. При таких обстоятельствах, он вынужден был согласиться на требования заместителя директора рынка и начальника охраны о выплате указанной суммы, чтобы сохранить торговое место на рынке, на котором он осуществлял торговлю около 5 лет. Он обратился по поводу вымогательства в УБОП, написал заявление, предоставил личные денежные средства в сумме 3000 долларов США, которые были помечены в присутствии понятых. Вместе с работниками милиции он выехал в г. Ялту. Сразу же пошел к ОСОБА_3 и сообщил ему, что принес деньги. ОСОБА_3 позвонил по телефону ОСОБА_4 и на лестничной площадке он передал в руки ОСОБА_4 деньги, которые тот спрятал в карман и сказал, что он может спокойно работать (т. 3 л.д. 201-202).
Свидетель ОСОБА_8 в судебном заседании дал аналогичные показания, дополнительно пояснив, что он работает на рынке продавцом у ОСОБА_6 ОСОБА_3 в его присутствии показывал ОСОБА_6 место для торговли на рынке. На протяжении 5 лет он ежедневно платил рыночный сбор и не было никаких проблем. При проведении проверок ГНИ, таможни и др. претензий не поступало. За торговое место никто ничего не говорил. Последний раз ОСОБА_4 приходил к нему примерно 18-20 января 2008 года и говорил, чтобы ОСОБА_6 поднялся в дирекцию рынка и решил свои дела (т. 3 л.д. 200-201).
У коллегии судей нет оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшего ОСОБА_6 и свидетеля ОСОБА_8, поскольку их показания согласуются между собой, последовательны, логичны, подтверждаются совокупностью иных доказательств, собранных в установленном законом порядке и исследованных в судебном заседании. Коллегия считает их правдивыми. Оснований для оговора осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4 потерпевшим и свидетелем не установлено, защитники и сами осужденные также об этом в апелляциях не указали.
Таким образом, потерпевший ОСОБА_6 осуществляя свою предпринимательскую деятельность на протяжении 5 лет на торговом месте, определенном ему заместителем директора рынка ОСОБА_3, оплачивая ежедневно рыночный сбор, предполагал, что он правомерно осуществляет торговую деятельность на месте расположения его торговой точки на рынке, а осужденные создали условия, в которых потерпевший был вынужден дать взятку для предотвращения вредных для его прав и законных интересов последствий, которые могли выразиться в потере торгового места на рынке.
Исходя из вышеизложенного, коллегия судей не может принять во внимание ссылку защитника ОСОБА_5 о несоответствии фактическим обстоятельствам дела выводов суда о создании осужденными условий, в которых потерпевший был вынужден дать взятку для предотвращения вредных для его прав и законных интересов последствий.
Из показаний свидетеля ОСОБА_7 следует, что он работал генеральным директором КП «Дирекция рынка» г. Ялты. В его подчинении, кроме иных сотрудников рынка, находились его первый заместитель ОСОБА_3 и начальник охраны ОСОБА_4 Расстановкой торгующих на рынке, бронированием мест и их распределением занимались его заместители ОСОБА_3 и ОСОБА_9 Он не собирался лишать ОСОБА_6 торгового места и не требовал от него через ОСОБА_4 и ОСОБА_3 денежные средства за возможность продолжать работать на том же месте (т. 3 л.д. 193-194).
Свидетель ОСОБА_9 пояснила суду, что в обязанности ОСОБА_3 входит выделение торговых мест предпринимателям на рынке. Он имеет право подписывать договора на бронирование мест на рынке, она не наделена таким правом (т. 3 л.д. 182-183).
Показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_9 подтверждаются должностной инструкцией заместителя генерального директора – управляющего овощным рынком, в соответствии с которой ОСОБА_3 отвечает за расстановку торгующих на рынке, бронирование мест и их распределение, а также персонально отвечает за соблюдение торгующими «Правил торговли на рынках» (т. 1 л.д. 76-78).
В соответствии с приказом Генерального директора КП ЯГС «Дирекция рынков» № 63-к от 01.06.2007 года ОСОБА_4 с должности охранника переведен на должность начальника охраны сторожевой (т. 1 л.д. 81).
Из показаний ОСОБА_4 следует, что с должностными обязанностями его знакомили и он их подписывал. Согласно должностным обязанностям он обеспечивал контроль за порядком на рынке. В его подчинении находилось 9 сторожей. Нарушений дисциплины со стороны его подчиненных не было, поэтому он не писал докладные записки в адрес дирекции рынка (т. 4 л.д. 220).
Должностными лицами, согласно прим. 1 ст. 364 УК Украины, являются, в том числе лица занимающие должности, связанные с выполнением организационно- распорядительных обязанностей.
Из разъяснений, содержащихся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 26.04.2002 года «О судебной практике по делам о взяточничестве», следует, что организационно-распорядительными обязанностями являются обязанности по осуществлению руководства отраслью промышленности, трудовым коллективом, участком работ, производственной деятельностью отдельных работников на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности.
При таких обстоятельствах, доводы защитника ОСОБА_5 о том, что ОСОБА_4 не являлся должностным лицом, необоснованны, поскольку ОСОБА_4, будучи начальником охраны сторожевой, имея в подчинении 9 человек, несмотря на отсутствие у него должностных инструкций, обладал организационно-распорядительными обязанностями.
Кроме того, вышеизложенное свидетельствует о том, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 имели реальную возможность выполнения договоренностей, которые они должны были выполнить за получение взятки от ОСОБА_6
Доводы апелляций о том, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 являлись лишь посредниками при передаче денежных средств потерпевшего ОСОБА_7 и их действия следует переквалифицировать с ч. 2 ст. 368 УК Украины на ч. 2 ст. 190 УК Украины безосновательны, поскольку в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 по ч. 2 ст. 368 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления (т. 2 л.д. 185). Указанное постановление не отменено, никем не обжаловалось, на него не вносились представления.
Ссылка апеллянтов на то, что ОСОБА_4 и ОСОБА_3 судом первой инстанции неправильно вменен квалифицирующий признак – предварительный сговор опровергается показаниями потерпевшего ОСОБА_6, согласно которым денежные средства от него требовали как ОСОБА_3, так и ОСОБА_4. Указанное обстоятельство подтверждается протоколом добровольной выдачи, осмотра, прослушивания диктофона «Панасоник», с помощью которого потерпевший записал разговоры с ОСОБА_3 и ОСОБА_4 (т. 1 л.д. 49-53), а также легализованными материалами в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_3 (т. 2 л.д. 246-248). Таким образом, осужденные, будучи должностными лицами, совместно совершили преступление в отношении потерпевшего, их действия носили согласованный характер и были объедены общим умыслом, направленном на получение взятки от частного предпринимателя ОСОБА_6
В материалах уголовного дела имеются копии договора аренды земельного участка и решения Ялтинского городского совета № 21 от 01.03.2002 года с планом (схемой) земельного участка КП «Дирекция рынков» по адресу: г. Ялта, ул. Киевская, 24 для обслуживания центрального городского продуктового рынка, в которых указаны границы предоставляемого в аренду земельного участка (т. 3 л.д. 53-60, 61-64).
При проведении воспроизведений обстановки и обстоятельств события, потерпевший показал место расположение его торговой точки на рынке г. Ялты, при этом установлено, что торговая точка ОСОБА_6 расположена в пределах границ земельного участка, арендуемого КП «Дирекция рынков» для обслуживания центрального городского продуктового рынка (т. 2 л.д. 63-66, т. 3 л.д. 74-79).
Из акта проверки соблюдения земельного законодательства б/н от 14.04.2008 года и схемы к нему следует, что с восточной стороны вышеуказанного земельного участка на территории КП «Дирекция рынка», в районе межевых знаков № 83 и № 64 расположена торговая точка, осуществляющая продажу растений, которая принадлежит ОСОБА_6
Таким образом, доводы защитника ОСОБА_5 относительно расположения торговой точки потерпевшего за пределами земельного участка, отведенного для торговых мест рынка несостоятельны и оснований для переквалификации действий осужденных на ч. 2 ст. 190 УК Украины не имеется.
Вместе с тем, при назначении ОСОБА_4 наказания суд первой инстанции в приговоре указал, что учитывает степень тяжести и характер совершенного им преступления, данные о личности осужденного, который ранее к уголовной ответственности не привлекался, совершил преступление впервые, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит. Кроме того, суд сослался на то, что ОСОБА_4 положительно характеризуется по месту жительства и работы, работает, имеет на иждивении двух несовершеннолетних детей.
При назначении ОСОБА_3 наказания суд первой инстанции в приговоре указал, что учитывает степень тяжести и характер совершенного им преступления, данные о личности осужденного, который ранее к уголовной ответственности не привлекался, совершил преступление впервые, на учете в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит. Кроме того, ОСОБА_3 положительно характеризуется по месту жительства и работы, работает, имеет на иждивении малолетнюю дочь 2008 года рождения.
Однако, изложив в приговоре указанные смягчающие наказание обстоятельства и положительные данные о личностях ОСОБА_4 и ОСОБА_3, суд фактически не учел их при назначении наказания.
Кроме того, при апелляционном рассмотрении уголовного дела осужденные признали вину и раскаялись в содеянном.
При таких обстоятельствах, при назначении ОСОБА_4 и ОСОБА_3 наказания по ч. 2 ст. 368 УК Украины имелись основания для применения ст. 69 УК Украины. Коллегия судей считает возможным назначить осужденным наказание с применением ст. 69 УК Украины в виде ограничения свободы, поскольку такое наказание с учетом степени тяжести и характера совершенного ими преступления, данных об их личностях будет необходимым и достаточным для исправления осужденных и предупреждения новых преступлений.
Оснований для применения в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 ст. 75 УК Украины и освобождения их от отбывания наказания с испытанием с испытательным сроком по делу не имеется.
Поэтому, в соответствии со ст. 373 УК Украины приговор в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 подлежит изменению в части назначенного наказания.
Руководствуясь ст. 362, 365-367, 373 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции защитников ОСОБА_5 и ОСОБА_2 оставить без удовлетворения.
Приговор Ялтинского городского суда Автономной Республики Крым от 21 июля 2008 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 в части назначенного наказания – изменить.
Назначить ОСОБА_3 наказание по ч. 2 ст. 368 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на 3 (три) года 2 месяца 23 дня с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного и с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на три года .
Назначить ОСОБА_4 наказание по ч. 2 ст. 368 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины в виде ограничения свободы сроком на 3 (три) года 2 месяца 23 дня с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного и с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на три года .
В соответствии со ст. 72 УК Украины в срок отбытия наказания осужденным зачесть время пребывания под стражей с 13 февраля 2008 года по 24 сентября 2009 года из расчета 1 день лишения свободы – 2 дня ограничения свободы.
Меру пресечения ОСОБА_4 и ОСОБА_3 в виде подписки о невыезде отменить в связи с отбытием назначенного основного наказания.
В остальной части приговор Ялтинского городского суда Автономной Республики Крым от 21 июля 2008 года в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 оставить без изменения.
СУДЬИ:
Л.П. Капустина И.В. Рыжова С.А. Язев