Справа № 11-469/10 Головуючий в І інстанції Свередюк А.В.
ст. 186 ч.2 КК України Доповідач в апеляційній інстанції Хомицький А.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Луцьк 14 вересня 2010 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області у складі:
головуючого судді – Хомицького А.М.,
суддів – Матвієнко Н.В., Польового М.І.,
при секретарі – Солодусі Ю.В.,
за участю прокурора – Старчука В.М.,
засудженого – ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Нововолинського міського суду від 24 червня 2010 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Вільнянськ Вільнянського району Запорізької області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, раніше судимий:
1. вироком Приморського районного суду Запорізької області від 24.04.2002 року за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з встановленням двохрічного іспитового строку;
2. вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20.01.2004 року за ст. ст. 15 -185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.11.2005 року вказаний вирок в частині засудження ОСОБА_2 за ст. ст.15 -185 ч.3 КК скасовано;
3. вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.05.2004 року за ст. 309 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.11.2005 року на підставі ст. 71 КК України за вироком від 24.04.2002 року та від 27.05.2004 року ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 день. Звільнений по відбуттю строку покарання 06.11.2006 року, -
засуджений за ст.186 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 залишено попередній – тримання під вартою.
Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 10 квітня 2010 року.
Вироком із засудженого стягнуто судові витрати.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області , -
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 09 квітня 2010 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2, повторно відкрито викрав у ОСОБА_3 120 грн.
У поданій на вирок апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок змінити, застосувавши ст. 75 КК України, призначити йому покарання, не пов’язане із позбавленням волі. При цьому просить врахувати, що він позитивно характеризується, хворіє туберкульозом, переніс важку операцію. Крім того, у доповненні до апеляції просить врахувати, що потерпілий добровільно видав йому 120 грн. на квиток до Запоріжжя.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2, який підтримував свою апеляцію, міркування прокурора про необхідність перекваліфікації дій засудженого на ч.1 ст. 186 КК України та пом’якшення обраного йому покарання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає до часткового задоволення.
Посилання в апеляції ОСОБА_2 на однобічність та неповноту судового слідства в частині того, що потерпілий добровільно передав йому кошти, не заслуговують на увагу, оскільки у відповідності до ч.3 ст.299 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового розгляду, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясував, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Разом з тим, перевіряючи вирок у порядку ст. 365 КПК України, колегія суддів знаходить, що органи досудового слідства та суд першої інстанції помилково кваліфікували дії ОСОБА_4 за ч.2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений повторно.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи, на час вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який є підставою для обвинувачення засудженого у вчиненні грабежу повторно, ОСОБА_2 був неповнолітнім.
Згідно п. 3 ч.2. ст. 108 КК України такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_2 звільнений по відбуттю строку покарання 06.11.2006 року, а новий злочин вчинив 09.04.2010 року. З дня відбуття ним покарання минуло більше трьох років, протягом цього часу нового злочину він не вчинив, а тому його слід вважати таким, що не має судимості за ці злочини.
Всупереч даним вимогам закону, суд першої інстанції безпідставно вказав про те, що ОСОБА_2 є судимий вироками Приморського районного суду Запорізької області від 24.04.2002 року за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76, 104 КК України, Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 20.01.2004 року за ст.ст. 15, 185 ч.3, 71 КК України та Вільнянського районного суду Запорізької області від 27.05.2004 року за ст. 309 ч.1 КК України.
А тому з обвинувачення ОСОБА_2 необхідно виключити вказівку суду про вчинення ним злочину повторно, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, у зв’язку з чим перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, а також зі вступної частини вироку виключити посилання про наявність у нього попередніх судимостей.
З урахуванням наведеного, слід пом’якшити ОСОБА_2 призначене судом покарання та призначити йому за ч.1 ст. 186 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.
Колегія суддів не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням, про що ставиться питання в його апеляції, оскільки він вчинив злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, не займався суспільно корисною працею та вперто не бажає стати на шлях виправлення.
На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366, 373 КПК України, колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково, а вирок Нововолинського міського суду від 24 червня 2010 року щодо нього змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді двох років позбавлення волі.
Виключити зі вступної частини вироку посилання про наявність у ОСОБА_2 попередніх судимостей.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/ А.М. Хомицький
Судді /підпис/ Н.В. Матвієнко
/підпис/ М.І. Польовий
__________________________________
З оригіналом згідно:
Голова судової палати
в кримінальних справах
Апеляційного суду Волинської області А.М. Хомицький